Кристина ПОШЕЛЮЖНАЯ, «Юридическая практика»

В процессе усовершенствования законодательства о защите экономической конкуренции лед тронулся. 7 февраля в этом году парламент работал, пожалуй, наиболее продуктивно: народные избранники успели не только внести поправки в Конституцию Украины, закрепив курс на Евросоюз и НАТО, но и приблизить национальное конкурентное законодательство к европейским стандартам.

Так, во втором чтении принят Закон Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные

акты Украины относительно обеспечения принципов процессуальной справедливости и повышения эффективности производств по делам о нарушении законодательства о защите экономической конкуренции» (Закон). Пока документ ожидает подписания Президентом Украины, мы решили проанализировать его достоинства и недостатки. Первых оказалось намного больше.

«Необходимость в реформировании конкурентного законодательства назрела давно — ряд изменений направлены на имплементацию принципов процессуальной справедливости, предусмотренных главой 10 «Конкуренция» Соглашения об ассоциации между Украиной и ЕС, — комментирует партнер Asters Алексей Пустовит. — Поэтому с принятием Закона Украина еще на шаг приблизилась к лучшим практикам европейского конкурентного законодательства». Он считает, что новый Закон должен повысить уровень защиты прав участников антимонопольных расследований, обеспечить более качественное рассмотрение дела органами Антимонопольного комитета Украины (АМКУ) с точки зрения объективности и непредвзятости.

Сроки и права

Первое, на что обращают внимание наши комментаторы, говоря о плюсах Закона, — это установление предельных сроков рассмотрения органами АМКУ дел о нарушении законодательства о защите экономической конкуренции (общий срок — два года). Г–н Пустовит уточняет, что в зависимости от вида нарушения такой срок может составлять от шести месяцев до пяти лет, причем пятилетний применяется только к картелям. «Раньше такие положения в законодательстве отсутствовали, в то время как на практике некоторые дела рассматривались АМКУ семь лет и более», — вспоминает комментатор. «Введение предельных сроков рассмотрения различных категорий дел, безусловно, предоставляет больше определенности как ответчикам, так и заявителям в делах о нарушении конкурентного законодательства», — добавляет партнер ЮФ Marchenko Partners Александр Алексеенко.

Партнер–учредитель АО Arzinger Сергей Шкляр обращает внимание на определение правил исчисления сроков и конкретных оснований, по которым эти сроки могут продлеваться или возобновляться. Если АМКУ не вынес решение в срок, определенный Законом, то обязан закрыть дело в связи с недоказанностью совершения нарушения. Также г–н Шкляр упоминает об увеличении срока для подачи возражений на представление Комитета с предварительными выводами. Законом определено, что такой срок не может быть меньше одного месяца и может быть продлен еще на три месяца по ходатайству стороны. «До принятия Закона органы АМКУ имели право принимать решение по делу уже через десять дней с момента отправки копии предварительных выводов», — дополняет Алексей Пустовит.

Не менее важным, по мнению г–на Шкляра, является определение задач и принципов рассмотрения дел о нарушении законодательства о защите экономической конкуренции. «Так, Законом установлено, что задача Комитета — всестороннее, полное и объективное выяснение в разумные сроки фактических обстоятельств дела, принятие обоснованного и справедливого решения по делу. При рассмотрении дел АМКУ должен соблюдать принципы верховенства права и правового государства, а также права и свободы участников дела», — цитирует законодательные нормы наш собеседник.

Другое позитивное изменение, на которое указали все наши комментаторы, — существенное расширение прав лиц — участников производств. «Расширение и конкретизация процессуальных прав лиц, принимающих участие в рассмотрении дел, а также более детальное регулирование института слушаний по делу могут сделать процесс рассмотрения дел о нарушениях конкурентного законодательства по–настоящему состязательным», — убежден Александр Алексеенко. Он добавляет, что значительно повышает стандарты производства в делах о нарушениях также и запрет Комитету основывать свои решения на доказательствах, с которыми лицам, принимающим участие в рассмотрении дел, не была обеспечена возможность ознакомиться и предоставить возражения.

Алексей Пустовит обращает внимание на такие «правовые опции»: во–первых, ознакомление с материалами дела, в том числе неконфиденциальными версиями информации с ограниченным доступом; во–вторых, проведение консультаций с органами АМКУ во время расследования; в–третьих, возможность заявления при наличии предусмотренных законом оснований отводов должностным лицам органов АМКУ, которые принимают участие в рассмотрении дела; в–четвертых, право на обращение к органам АМКУ с вопросами и получение обоснованных ответов.

Новый институт самоотводов должностных лиц АМКУ и права заявлять отводы таким должностным лицам Александр Алексеенко называет довольно революционным и многообещающим. Помимо возможности заявлять отводы должностным лицам г–н Шкляр указывает на возможность возражать против их действий или бездействия, задавать вопросы органам АМКУ и получать обоснованные ответы, гарантированное право участников дела быть заслушанными в АМКУ уполномоченными на принятие решения. В рамках механизма консультаций стороны, по словам партнера–учредителя АО Arzinger, могут обсудить с ведомством экономические и правовые вопросы, связанные с нарушением, а также порядок его прекращения. Помимо этого Закон определил порядок проведения слушаний по делу. «Лица, которые проводили или организовывали проведение расследования по делу, лишены права голосовать при принятии решения по такому делу», — подчеркивает Сергей Шкляр.

«Ранее подготовка неконфиденциальных версий документов ассоциировалась только с текстами решений АМКУ, — продолжает анализ Закона г–н Алексеенко. — Теперь же право ознакомляться с материалами дела довольно широко прописано и включает право участников дела на ознакомление с неконфиденциальными версиями документов, содержащих информацию с ограниченным доступом. Соответственно, у участников дел, скорее всего, добавится работы по подготовке неконфиденциальных версий документов, подаваемых в АМКУ в рамках рассмотрения дел о нарушениях, во избежание ситуаций, когда конфиденциальная информация, поданная в АМКУ, станет известна другим сторонам дела».

Leniency и settlement

Юристы, специализирующиеся на конкурентном праве, указывают на институты leniency и settlement.

Г–н Пустовит прогнозирует, что для достижения целей эффективности обнаружения и прекращения антиконкурентных согласованных действий полезными должны стать, во–первых, усовершенствование программы смягчения ответственности за сотрудничество с АМКУ в ходе расследования и предоставление доказательств такого нарушения (leniency) и, во–вторых, внедрение в порядок рассмотрения дел процедуры урегулирования в делах о таких нарушениях (settlement).

Говоря о leniency, партнер Asters уточняет, что Закон предоставляет не только право на освобождение от ответственности участника картеля, который первым уведомит АМКУ о сговоре и предоставит необходимые доказательства, но и уменьшение штрафа для остальных участников картеля в размере от 20 % до 50 % в зависимости от очередности их «явки с повинной».

Сергей Шкляр подчеркивает, что текущая редакция Закона Украины «О защите экономической конкуренции» требует от заявителя как условие применения leniency предоставления «информации, имеющей существенное значение для принятия решения по делу». «Закон же гарантирует право заявителю на освобождение от ответственности, если он сообщил о нарушении раньше других участников согласованных действий, прекратил нарушение и содействовал расследованию», — объясняет г–н Шкляр.

«Применение процедуры урегулирования споров settlement предполагает возможность заключения соглашений между участниками картеля и АМКУ, аналогичных соглашению со следствием в уголовном процессе, — комментирует Алексей Пустовит. — Такие механизмы уже доказали свою эффективность в выявлении и прекращении картелей в ЕС». Сергей Шкляр, в свою очередь, сравнивает процедуру урегулирования с мировым соглашением, которое заключается в хозяйственных правоотношениях. «Инициировав заключение соглашения об урегулировании с АМКУ, ответчик по делам об антиконкурентных согласованных действиях получает возможность уменьшить размер штрафа на 20 %. Нужно учесть, что процедура не заработает до внесения изменений в Хозяйственный процессуальный кодекс Украины, регламентирующих процесс утверждения соглашения судом. Такие изменения Законом не были предусмотрены», — акцентирует внимание г–н Шкляр.

Партнер ЮФ Marchenko Partners также говорит о необходимости изменений процессуального законодательства для практического применения процедуры урегулирования (settlement). «Но уже сейчас есть определенные сомнения в активном применении такого инструмента в ближайшее время. Дело в том, что ответчики в громких делах очень редко готовы признать свое нарушение, к тому же многие чиновники уж очень неохотно берут на себя ответственность по урегулированию ситуаций. Есть надежда, что именно АМКУ начнет менять такую практику украинских чиновников», — подчеркивает Александр Алексеенко.

«Ожидается, что новые инструменты расследования нарушений позволят сократить сроки рассмотрения дел и количество судебных споров, тем самым уменьшить задействованные в таких спорах ресурсы, а органы АМКУ смогут более эффективно использовать ограниченные ресурсы для выполнения своих задач», — прогнозирует Алексей Пустовит.

Пеня и рудименты

В Законе не только введены новые институты и механизмы — в нем исключены некоторые положения, которые можно назвать рудиментами. Перечисляя сильные стороны данного законодательного акта, Сергей Шкляр указывает, в частности, на отмену пени за просрочку уплаты штрафа за нарушение законодательства о защите экономической конкуренции.

Алексей Пустовит также приветствует устранение парадоксальной ситуации, сложившейся в отношении обеспечения права ответчиков на судебное обжалование решения органов АМКУ, которые в случае такого обжалования до окончательного рассмотрения спора судом обязаны заплатить штраф, а если намерены дождаться окончательного решения суда и такое решение суда оставит в силе решение АМКУ, — выплатить пеню в размере 1,5 % за каждый день просрочки уплаты штрафа. «Пеня насчитывается в период между рассмотрением дела в первой инстанции и апелляции, апелляции и кассации, и фактически ее размер за период обжалования достигает размера штрафа», — говорит юрист.

«С одной стороны, отмена норм о начислении пени за просрочку уплаты штрафа может показаться позитивной новостью. Хотя, возможно, стоило просто иначе урегулировать порядок ее начисления, — комментирует Александр Алексеенко. — С другой стороны, при более детальном рассмотрении можно констатировать потерю АМКУ, рычага мотивации недобросовестных компаний–нарушителей к своевременной уплате штрафов, процент взыскания которых уже много лет находится на неприлично низком уровне».

Создал ли Закон предпосылки для появления новых рисков? Сергей Шкляр на этот вопрос ответил отрицательно. А г–н Алексеенко подчеркнул, что именно практика применения обновленного конкурентного законодательства покажет, насколько детально прописаны новые нормы. «Нередко причиной того, что некоторые нормы законодательства (например, leniency) так и остаются лишь на бумаге и не работают на практике в Украине, является не столько недостаточное нормативное регулирование институтов, сколько традиционное отсутствие доверия компаний к государственным институтам», — объясняет он свое мнение.

Несмотря на то что изменения должны обеспечить более прозрачное и недискриминационное применение конкурентного законодательства, Александр Алексеенко не исключает, что недобросовестные компании будут заявлять необоснованные отводы, затягивать производство по делу или иным образом злоупотреблять некоторыми новыми или конкретизированными предыдущими процессуальными правами. «В такой ситуации важна готовность Комитета по–настоящему бороться с такими злоупотреблениями», — резюмирует наш собеседник.