Одной из важных целей недавней реформы корпоративного законодательства было введение института корпоративного договора, призванного стать более гибким инструментом для регулирования отношений между участниками совместных предприятий (joint ventures), закрепления их специфических прав, обязанностей и способов правовой защиты.

При этом, несмотря на свой потенциал, из-за отсутствия судебной практики и, как следствие, возникновения сомнений в эффективности судебной защиты сегодня корпоративные договоры недостаточно распространены в Украине, используются в основном малым и средним бизнесом и имеют особенности практической имплементации, которые будут рассмотрены ниже.

Границы регулирования

Как следует из Закона Украины «Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» (Закон), по корпоративному договору участники общества с ограниченной или дополнительной ответственностью обязуются реализовать свои права и полномочия определенным образом или воздерживаться от их реализации.

При этом законодательство не содержит определения «полномочия участников», однако предоставляет неисключительный перечень их прав.

При имплементации на практике первоочередным аспектом является соотношение сферы регулирования корпоративного договора с нормами Закона и уставом общества.

Согласно законодательству корпоративным договором могут регулироваться два блока вопросов: особенности управления обществом (дополняются и расширяются положения устава) и распоряжение корпоративными правами.

Гибкость корпоративного договора дает возможность сторонам использовать присущие иностранным юрисдикциям инструменты для разрешения тупиковых ситуаций (deadlocks clauses), такие как «русская рулетка», «техасская перестрелка» и т.п. Как показывает наша практика, часто такие инструменты являются новыми для сторон. Также остается неизвестным, какой подход выберут судьи при рассмотрении споров относительно таких договоренностей в дальнейшем.

Следует учитывать, что корпоративный договор отражает исключительно договоренности участников общества, предметом его регулирования не являются правила функционирования общества и его органов. Таким образом, несмотря на право участников осуществлять управление обществом через исполнительный орган, корпоративный договор в большинстве случаев не может обязать директора или других должностных лиц совершать определенные действия от имени общества.

Для урегулирования отношений между участниками относительно назначения менеджмента и объема его полномочий целесообразно определить корпоративным договором порядок выдвижения кандидата (например, одной из сторон договора), обязанность всех участников голосовать либо установить количество голосов, необходимое для принятия такого решения (например, квалификационное большинство без учета голоса участника, предложившего кандидатуру).

Помимо регулирования корпоративным договором в уставе общества целесообразно установить дополнительные инструменты контроля: например, для обеспечения контроля над решением менеджмента предусмотреть коллегиальный исполнительный орган с назначением директора каждым из участников, а также определить количество голосов, необходимое для контроля принятия решений на общем собрании.

Стороны договора

Проблемным аспектом остается субъектный состав корпоративного договора. Основной вопрос заключается в том, могут ли выступать сторонами корпоративного договора иные субъекты помимо участников общества (например, само общество, будущие участники и т.д.).

Законодательное определение корпоративного договора можно толковать следующим образом: сторонами такого договора выступают исключительно участники, поскольку предметом корпоративного договора являются обязательства участников реализовывать свои права и полномочия определенным образом либо воздерживаться от их реализации.

Однако существует мнение, что указанное определение может толковаться более широко, поскольку дефиниция корпоративного договора касается исключительно его предмета, а не сторон.

В иностранных юрисдикциях (например, согласно праву Англии и Уэльса) общество может выступать стороной корпоративного договора и в случае необходимости дополнительно обеспечивать исполнение определенных положений такого договора.

В Украине пока еще не сформирована соответствующая судебная практика, и включение в корпоративный договор помимо участников других сторон влечет за собой риски признания таких положений недействительными.

Опцион и доверенность

Закон устанавливает возможность закрепления в корпоративном договоре опциона, а именно — условий, согласно которым участник вправе или обязан купить или продать долю в уставном капитале (ее часть), а также определения случаев, когда такое право или обязанность возникает.

Опцион на покупку (call option) или продажу (put option) предоставляет возможность участникам общества обезопасить свою долю в бизнесе от недобросовестных действий партнеров.

Поскольку инструмент является новым, то пока неизвестно, каким образом сложится судебная практика, касающаяся обязательства стороны продать свою долю в случае несоблюдения условий корпоративного договора.

При этом необходимо отметить, что положения опциона, указанные в конфиденциальном корпоративном договоре, не являются автоматическим основанием для регистрации приобретения либо отчуждения доли. В корпоративном договоре необходимо предусмотреть обязательство подписания акта приема-передачи доли (включая предоставление прав такого подписания по безотзывной доверенности).

Что касается безотзывной доверенности, то вопреки правовой природе доверенности по гражданскому кодексу, которая фактически базируется на фидуциарности отношений, безотзывная доверенность может выступать способом обеспечения обязательств по корпоративному договору в роли «принудительного инструмента» отчуждения доли.

При этом необходимо учитывать положение Закона, которым предусмотрено, что в случае нарушения прав и интересов доверителя представитель по требованию доверителя должен прекратить пользоваться безотзывной доверенностью и отказаться от нее, а в случае возникновения спора безотзывная доверенность может быть отменена судом.

Ввиду отсутствия судебной практики наличие указанной нормы может привести к широкому толкованию случаев нарушения прав и интересов доверителя, что, в свою очередь, приведет к неэффективности применения безотзывной доверенности.

Для обеспечения механизма эффективной реализации безотзывной доверенности при ее оформлении важно детально описать алгоритм действий представителя при наступлении обстоятельств, которые приводят к возможности реализовать права согласно доверенности, и указать объем полномочий, предоставленных доверителем.

Насколько нам известно, в настоящее время нотариусы уже осуществляют удостоверение безотзывных доверенностей.

Ответственность за нарушение

Корпоративный договор не является уставным документом общества, и, таким образом, ответственность за нарушение условий такого договора считается исключительно договорной. Стороны могут предусмотреть возмещение убытков и/или неустойку, а также опцион на продажу доли в обществе.

На практике у бизнеса часто возникает вопрос, касающийся возможности установления дополнительных санкций за нарушение корпоративного договора (например, исключение участника общества без выплаты стоимости его доли, бессрочное ограничение права получения дивидендов).

В этом аспекте важно отметить, что случаи исключения участника установлены Законом. В частности, за невнесение участником вклада для погашения задолженности общее собрание может принять решение об исключении такого участника. Представляется, что аналогичное решение об исключении не может быть принято при нарушении участником других положений договора, поскольку корпоративным договором стороны не могут дополнять предусмотренные законодательством случаи.

Если данный вопрос рассматривать в более широком контексте, то в случае возникновения спора суд может не посчитать пропорциональным установленный отказ участника от некоторых прав (например, ограничение права на получение дивидендов либо отчуждение долей). Таким образом, в корпоративном договоре сторонам следует установить конкретный период (три-пять лет), на протяжении которого прибыль будет направляться на реинвестирование либо доли не будут отчуждаться, но такие ограничения должны быть логичными и обоснованными.

По нашему мнению, внесение в корпоративный договор положений о применении дополнительных санкций, о полном отказе от прав и бессрочном ограничении прав участника повлечет за собой риски оспаривания таких положений.

Выводы

Несмотря на указанные проблемные моменты в реализации положений Закона, после его принятия участники обществ получили дополнительную возможность регулировать немалое количество вопросов корпоративного управления. В первую очередь это актуально для локального бизнеса, у которого нет потребности в структурировании в иных юрисдикциях и разработке корпоративного договора по иностранному праву.

Дальнейшее использование корпоративных договоров будет корректироваться судебной практикой, которая на данный момент находится в процессе формирования.

Также необходимо помнить, что для успешной реализации совместного предприятия недостаточно наличия одного корпоративного договора — изначально сторонам следует правильно выстраивать всю корпоративную модель управления обществом, в том числе на уровне регулирования уставом.

БЕНЕДИСЮК Сергей — партнер, руководитель практики корпоративного права и M&A ЮФ Evris, г. Киев,

ЯНЮК Юлия — старший юрист ЮФ Evris, г. Киев