Во всем мире антиконкурентные согласованные действия субъектов хозяйствования (или более распространенное в международной практике понятие «картель») относятся к наиболее серьезным нарушениям конкурентного законодательства. Для многих органов по защите конкуренции борьба с картелями является приоритетом в их правоприменительной деятельности. Вместе с тем это сложное задание как с правовой, так и с практической точки зрения.

Характерная особенность такого явления — чрезвычайно скрытный характер, соглашения о создании картелей почти никогда не заключаются. На практике картельные договоренности существуют в устной форме, а встречи участников картеля часто происходят тайно.

Практика Еврокомиссии

Опыт конкурентных ведомств мира свидетельствует, что одним из эффективных правовых инструментов борьбы с картелями является реальная угроза применения жестких санкций — потенциально очень высоких административных штрафов, налагаемых на участников картельного сговора (юридических лиц), и в некоторых случаях уголовной ответственности.

Так, в Европейском Союзе штрафы, налагаемые за антиконкурентные согласованные действия на одну компанию, в последние годы часто превышают 100 млн. евро. Рекордный штраф за картель в ЕС назначен группе компаний Saint Gobain примерно в 900 млн евро (картель по автостеклу). Штрафы в США обычно не достигают таких размеров, но зато за картель предусмотрена такая санкция, как тюремное заключение.

Кроме того, мировым сообществом признан такой правовой инструмент борьбы с картелями, как стимулирование раскрытия картельных сговоров путем освобождения от ответственности в случае добровольного раскрытия картельного сговора (программа «Линенси»).

Анализ правоприменительной практики Европейской комиссии в сфере защиты конкуренции позволяет увидеть тенденцию к раскрытию картелей именно благодаря программе «Линенси», в рамках которой сотрудничали один или несколько участников сговора.

Ярким примером кейса по «Линенси» служит дело Еврокомиссии в отношении производителей телевизоров (Case COMP/39.437 — TV and computer monitor tubes). Еврокомиссия в 2012 году оштрафовала семь международных производителей электронно-лучевых трубок для телевизоров и мониторов компьютеров на 1,471 млрд евро за картельные сговоры, существовавшие около десяти лет. Компании проводили заранее согласованную ценовую и производственную политику, а также распределяли доли на рынках. При этом одна из компаний получила полный иммунитет от штрафов благодаря процедуре «Линенси» и первой раскрыла ценовой сговор между производителями.

Данное решение Еврокомиссии было поддержано в 2015 году Общим судом Европейского Союза как в отношении вопросов по существу, так и в части установления размера штрафов.

Еще один пример эффективности программы «Линенси» — раскрытие картеля производителей стиральных порошков (включая корпорации Unilever и Procter & Gamble) благодаря одному из участников картеля, компании Henkel, которая избежала штрафных санкций, так как первая начала сотрудничать с Еврокомиссией и предоставила Еврокомиссии четкие доказательства фиксации цен (Case COMP/39.579 — Consumer detergents, 2011).

Таким образом, внедрение программы «Линенси» на практике способствует выявлению сложных и скрытых форм картелей, которые при обычных условиях (исключительно силами конкурентного ведомства) было бы чрезвычайно тяжело выявить и расследовать.

Вместе с тем для эффективного применения программы необходимо наличие условий, как стимулирующих участников картеля использовать такую программу, так и способствующих ее использованию участниками картеля.

Определенность и прозрачность

Серьезные риски разоблачения картелей конкурентным ведомством (в частности, из-за сообщения о картеле кем-то из участников), крупные штрафы и другие санкции, которые обязательно будут применены конкурентным ведомством, являются сильными аргументами для использования участниками картельного сговора программы «Линенси». Более того, публичность и качество решений конкурентного ведомства о раскрытых конкурентным ведомством картелях и примененных санкций и решений судов по проверке этих решений только содействуют работе такой программы.

Эффективное применение программы невозможно также без наличия определенности, прозрачности и предсказуемости для участников картеля применения самой программы и ожидаемых результатов. Конкурентные органы должны обеспечивать доверие заявителей и их законных представителей за счет последовательного применения программы. Заявитель должен уверенно прогнозировать, что именно будет происходить, если он сообщит о противоправном поведении, и какие последствия его ожидают, если он этого не сделает.

В связи с вышеизложенным нужно также учитывать, что в мире существуют два основных типа программы «Линенси»: применяемая только к первому заявителю с полным иммунитетом против ответственности (например, в США, Австралии) и применяемая, кроме гарантированного иммунитета первому заявителю, также к последующим заявителям с более мягкими штрафами (например, в ЕС, Японии).

При этом практика Еврокомиссии и конкурентных ведомств стран ЕС свидетельствует о том, что именно благодаря последующим (а не первым) заявителям по программе «Линенси» можно составить полную картину скрытого картеля, лучше понять природу и длительность нарушения. Первые заявители, как правило, не входят в круг организаторов картеля и, соответственно, не владеют всей информацией о деятельности картеля. Поэтому информация, предоставляемая последующими заявителями, очень полезна для расследования нарушения конкурентным ведомством.

Возможность подачи заявления в рамках программы «Линенси» другими участниками картеля имеет множество выгод не только для конкурентных ведомств, но и для потенциальных заявителей, готовых при наличии гарантий в виде четких и прозрачных процедур обращаться в конкурентное ведомство с соответствующими заявлениями о сговоре на рынке.

Украинские реалии

На Украине правовые основы программы «Линенси» были изначально заложены в положениях части 5 статьи 6 Закона Украины «О защите экономической конкуренции», согласно которым лицо, совершившее антиконкурентные согласованные действия, но раньше других участников данных действий добровольно сообщившее об этом в Антимонопольный комитет Украины (АМКУ) или его территориальное отделение и предоставившее информацию, которая имеет существенное значение для принятия решения по делу, освобождается от ответственности за совершение антиконкурентных согласованных действий.

Также в развитие указанных положений АМКУ в 2012 году распоряжением № 399-р утвердил соответствующий порядок освобождения от ответственности первого заявителя с детальным описанием процедуры подачи заявления участником сговора. Однако говорить о том, что программа «Линенси» эффективно заработала на Украине, к сожалению, нет оснований.

Законодательством Украины не предусмотрена возможность процедуры смягчения ответственности — снижения размера штрафа для предприятия, которое принимало участие в антиконкурентных согласованных действиях, но не первым обратилось в конкурентное ведомство с информацией о деятельности картеля.

Хотя справедливости ради нужно отметить, что на практике сотрудничество с АМКУ и добровольное предоставление информации о сговоре (независимо от этапа рассмотрения дела) всегда положительно воспринималось Комитетом и служило смягчающим обстоятельством для предприятия при принятии решения.

Вместе с тем для правовой определенности относительно смягчения ответственности целесообразно разработать и принять закон, в котором прямо и четко предусмотреть, что к лицу, совершившему антиконкурентные согласованные действия и добровольно сообщившему об этом, но не соответствующему условиям освобождения от ответственности, может быть применено смягчение ответственности. Такие законопроекты в свое время уже разрабатывались Комитетом, но, к сожалению, были незаслуженно забыты.

Принятие указанных изменений содействовало бы усовершенствованию правового регулирования в части внедрения смягчения ответственности за антиконкурентные согласованные действия, а также сделало бы действия конкурентного ведомства еще более предсказуемыми для бизнеса.

Следует отметить, что АМКУ в последнее время немало делает для увеличения прозрачности своей деятельности.

Так, были приняты и, исходя из последующей практики, доработаны рекомендационные разъяснения относительно подходов к определению размера штрафов за нарушение конкурентного законодательства.

Приняты изменения в законодательные нормы, согласно которым субъекты, предоставляющие в АМКУ информацию с ограниченным доступом, обязаны аргументировать, какая именно информация должна иметь ограниченный доступ. Ранее почти всегда вся информация, подаваемая субъектами хозяйствования, обозначалась как конфиденциальная и не подлежала опубликованию. Практическое применение таких норм, в свою очередь, предоставит органам АМКУ возможность размещать на своем официальном веб-сайте тексты решений в более содержательной форме.

Таким образом, соответствующие изменения в законодательство (с их предварительным публичным обсуждением), продолжающаяся работа АМКУ по увеличению открытости и прозрачности, а также более однородная судебная практика действительно могут привести к фактической перезагрузке программы «Линенси» на Украине, что, безусловно, будет способствовать защите конкуренции в целом, и потребителей в частности.

 

АЛЕКСЕЕНКО Александр — партнер МЮФ Integrites, г. Киев,

ШЕРШУН Сергей — советник МЮФ Integrites, к.ю.н., г. Киев