Рост популярности арбитражных институций во всем мире свидетельствует о том, что они все больше соответствуют запросам современного общества. Конфиденциальность, профессионализм арбитров и возможность согласования правил игры склоняют чашу весов в сторону арбитража, оставляя государственные суды с их кадровым голодом, судебной волокитой и коррупционными рисками далеко позади.

Газета «Юридическая практика» держит руку на пульсе современных правовых тенденций, именно поэтому дополнила свой список мероприятий еще одним — Ukrainian Arbitration Forum, — которое состоялось 11 ноября 2020 года в гостинице «Премьер Палас». Форум прошел при поддержке Международного коммерческого арбитражного суда (МКАС) при Торгово-промышленной палате (ТПП) Украины. Генеральный партнер форума — EQUITY, экспертный — AGA Partners, профессиональный — ЮФ «Ильяшев и Партнеры».

Альтернативная реальность

Первая сессия была посвящена альтернативному разрешению споров (Alternative Dispute Resolution, ADR) в Украине и мире. Ее модератором выступил партнер EQUITY Олег Малиневский. По его словам, Украина как государство крайне нуждается в инвестиционных партнерах, следовательно, необходимо сделать все возможное, чтобы система разрешения споров стала более привлекательной. Государственные суды — не всегда хорошая опция, а недостаток компетентности, большая загруженность делами не способствуют улучшению ситуации.

Заместитель бизнес-омбудсмена в Украине Ярослав Грегирчак напомнил, что ADR содержит три компонента: медиацию, механизмы омбудсмена и международный коммерческий или инвестиционный арбитраж. По его словам, медиация сейчас — ключевой инструмент разрешения конфликтной ситуации, направленный на достижение позитивного результата. Г-н Грегирчак убежден, что ADR в будущем докажет свою целесообразность.

Разговоры о необходимости реформирования арбитража как институции звучат все громче и громче. Однако председатель МКАС при ТПП Украины Николай Селивон призвал подходить к этому вопросу очень осторожно, он не хотел бы, чтобы арбитраж постигла судьба судебной системы, которая находится в состоянии перманентного реформирования. Функционирование арбитражного института зависит от развития экономики, международных связей, авторитета и других факторов. Спикер убежден, что ввиду увеличивающейся конкуренции между арбитражными институциями государство должно комплексно поддерживать арбитраж и создать проарбитражный климат.

Анна Гияр-Сажко, юрист Shearman & Sterling (Франция), подчеркнула, что количество дел, которые передаются на рассмотрение арбитражным институциям в связи с пандемией, должно значительно вырасти. «Инвесторы заинтересованы в улучшении системы защиты их прав путем наращивания все новых и новых «защитных оболочек», — подчеркнула Анна Гияр-Сажко. Резюмируя, спикер отметила, что в дальнейшем потребуются немалые усилия, чтобы внедренные механизмы в арбитраже стали действенными.

«Дефицит средств является преградой для урегулирования конфликтов», — заявила Сумру Актер, советник Omni Bridgeway (Нидерланды). Она остановилась на теме постороннего финансирования в арбитраже и ADR. Фаундеры являются дополнительной психологической оболочкой, необходимой сторонам, чтобы более уверенно двигаться в процессе. «Наличие фаундеров за столом переговоров может повернуть дело в вашу сторону», — убеждена Сумру Актер.

«Международный арбитраж сегодня приобретает популярность», — убежден партнер AGA Partners Иван Касынюк. Что ищут клиенты, выбирая арбитражный способ решения спора? Прогнозируемость и справедливость. Среди приоритетов также финансовые затраты. Есть около шести-семи арбитражных институций, которые являются для клиентов более привлекательными. И английское право в наибольшей мере отвечает запросам транспарентности и гибкости, позволяет ответить на запросы клиентов максимально полно.

Советник CMS Cameron McKenna Nabarro Olswang Ольга Шенк отметила, что медиация на сегодняшний день является тем инструментом, который интегрируется в другие альтернативные методы разрешения споров. В отношении медиации до сих пор существует много предвзятых суждений. Однако при правильном подходе она может стать эффективным инструментом, позволяющим сократить финансовые и временные затраты, сохранить конфиденциальность и хорошие отношения между сторонами.

Инвестиционный фон

Сессию, посвященную инвестиционным арбитражам, модерировал партнер ЮФ ARBITRADE Иван Ващинец. Он отметил, что в последнее время наблюдается увеличение количества арбитражных споров, которое уже превысило отметку в 1 тысячу. Так же, по его словам, сегодня ведутся интенсивные дебаты по поводу проведения реформ в сфере арбитража.

Опытом Чехии в вопросах взаимодействия государства с внешними юридическими советниками поделился юридический советник Министерства финансов Чешской Республики Ярослав Кудрна. Он подчеркнул, что при выборе внешних советников не стоит руководствоваться только ценовым критерием. Следует оценить статистические показатели по рассмотренным и выигранным кейсам и в отдельности по экспертам. При этом, по его словам, важно соблюдать нормы законодательства о госзакупках.

На нюансах предотвращения коррупции в арбитраже остановилась Энн-Карин Несдам, юрист-специалист Wikborg Rein (Норвегия). Эксперт отметила, что сегодня такое негативное явление не должно игнорироваться. За несколько последних лет коррупционные сделки действительно показали необходимость разработки и обеспечения соответствующих защитных механизмов.

«По поводу обвинения в коррупции и консенсуса следует отметить, что трибунал может не иметь достаточной юрисдикции для урегулирования спора. И при рассмотрении определенного кейса мы должны сопоставить международное и внутреннее законодательство, для того чтобы осознать «диалог юрисдикций» для каждого отдельного спора», — подчеркнула Энн-Карин Несдам.

Партнер AGA Partners Ирина Мороз оценила перспективы разрешения споров относительно «зеленого» тарифа. Она рассказала, что сегодня первое место по экологическим искам занимает Испания. «Во взаимоотношениях с инвесторами необходимо оценить весь существующий объем инвестиционных ресурсов, а также нормативно-правовую базу, и это, я надеюсь, поможет решить инвестиционные споры как Украине, так и Испании», — отметила г-жа Мороз.

Глобальным трендам в инвестиционных спорах и дальнейшему реформированию арбитража был посвящен доклад Оксаны Варакиной, советника EQUITY. В частности, спикер обратила внимание, что с 2017 года Европейский Союз стал центром реформирования арбитража, и им предполагается создание многостороннего суда. Говоря об Украине, г-жа Варакина подчеркнула, что глобальные тренды в сфере арбитража также влияют и в Украину. «За шесть месяцев 2020 года количество арбитражных исков соответствует показателю 2019 года, и этот факт подтверждает, что мы являемся частью современного мира и остаемся на одной странице с другими странами в книге международных инвестиционных споров», — отметила Оксана Варакина.

Публико морале

Третья сессия Ukrainian Arbitration Forum была посвящена публичным спорам. Ее модератором выступила партнер ЮФ «Ильяшев и Партнеры» Алена Омельченко. Спикеры обсудили урегулирование споров в рамках Всемирной торговой организации (ВТО), а также с помощью двустороннего механизма, предусмотренного Соглашением об ассоциации с ЕС. Фактически это публичные споры между государствами, и роль Украины в них в последние два года усилилась.

Как работает департамент защиты национального производителя Министерства развития экономики, торговли и сельского хозяйства Украины в части защиты интересов нашей страны в международных институциях и каким образом привлекаются юридические советники? На этот вопрос ответила заместитель директора департамента Елена Засыпкина. Она начала с того, что в 2016 году было принято постановление КМУ № 346 «Об утверждении Порядка обеспечения защиты прав и интересов Украины в торгово-экономической сфере в рамках ВТО».

Среди прочего порядком предусмотрены правила подачи заявлений заинтересованными лицами в Минэкономразвития с целью поднятия спорного вопроса и получения возможности инициировать дело. То есть бизнес может инициировать рассмотрение дела в случае нарушения тем или иным государством международных обязательств по соглашению ВТО или по двусторонним соглашениям. Юридические советники могут привлекаться на стадии консультаций. Хотя, по словам г-жи Засыпкиной, бывали дела, где государство Украина представляли сотрудники Минэкономразвития. Финансирование юридических советников с целью защиты прав и интересов государства осуществляется на государственные средства.

Консультативный центр по праву ВТО (Швейцария) — это международная организация, созданная еще в 2001 году для предоставления развивающимся странам поддержки по праву ВТО. На этом акцентировал внимание советник Консультативного центра Виталий Погорецкий. Право ВТО, по словам спикера, является технической отраслью международного права, поэтому без надлежащего юридического сопровождения эффективно пользоваться механизмом ВТО практически невозможно, особенно странам с переходной экономикой.

Виталий Погорецкий отметил, что сравнивать их с международными юридическими фирмами не релевантно, ведь Центр — это публичная институция, которая предоставляет юридическую поддержку только государственным органам. «Если частный бизнес усматривает какие-то преграды для экспорта или другие барьеры, которые противоречат соглашениям, он может обратиться в национальный орган. Если бы Украина была полноправным членом Центра, то могла бы обратиться за юридическим заключением о наличии оснований для инициирования и перспективах рассмотрения дела», — поделился спикер.

Секторальные особенности

В рамках сессии «Промышленный арбитраж» эксперты обсудили особенности арбитражных споров в разных секторах экономики. Модерировала сессию Юлия Атаманова, партнер Юридической группы LCF.

«При подготовке к арбитражному рассмотрению не следует анализировать чрезмерно много процессуальных деталей. В арбитраже необходимо помнить о базовых составляющих и об ограничениях, которые накладывают суды. Важным фактором арбитража является время, в рамках которого мы можем найти достаточные доказательства для подтверждения позиции», — поделился своим опытом адвокат и арбитр, руководитель компании 36 Stone (Великобритания) Чарльз Дебаттиста. Он рассказал о нюансах рассмотрения споров в специальных арбитражах.

Партнер Stephenson Harwood (Гонконг) Марко Поччи обратил внимание на форс-мажорные обстоятельства в международных контрактах в энергетической сфере. Он подчеркнул, что английское право не содержит понятия принципиального форс-мажорного обстоятельства. «Не существует таких форс-мажорных обстоятельств, которые могут освобождать сторону от выполнения взятых на себя обязательств, если сторона не была предупреждена о риске наступления этих обстоятельств», — отметил эксперт.

По словам Всеволода Волкова, партнера EVERLEGAL, статистика использования арбитражей для решения споров в банковском секторе не очень оптимистична. «Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма отметил 6 дел по банковскому арбитражу, а это 6 % от общего объема всех дел. В Гонконге арбитражные институции говорят о банковских спорах в размере 11 %», — обратил внимание Всеволод Волков.

Также спикер отметил, что после финансового кризиса очень небольшие ассоциации начали создавать свои правила ведения арбитража, и главным аргументом в защиту таких механизмов является усиление правового поля.

Адвокат ЮФ «Ильяшев и Партнеры» Роман Процишин рассказал о специфике рассмотрения споров в морских арбитражных институциях. По его словам, все институции пользуются узкоспециализированными регламентами, поскольку они работают с достаточно требовательными клиентами, имеющими возможность задействовать опытных советников для разрешения споров.

«В прошлом году было подготовлено исследование относительно динамики назначений арбитров по правилам LMAA (Лондонской ассоциации морских арбитров), и их число превысило 3 тыс. Такая статистика не отображает ситуацию в целом. Большинство морских споров во всем мире реализуются в арбитражах ad hoc согласно регламенту LMAA. Для сравнения, в Морской арбитражной комиссии при ТПП Украины в 2017 году было около 10 кейсов, а в 2018 году всего 5 кейсов», — обратил внимание Роман Процишин.

Информацию о последних трендах в арбитражах по агропромышленным спорам предоставила Наталия Пилипцева, арбитр Международной ассоциации торговли зерном и кормами (GAFTA), заместитель директора юридического департамента Bunge. В частности, она рассказала о работе GAFTA, которая является одной из влиятельных ассоциаций по торговле зерном. GAFTA была основана в 1971 году (сейчас она объединяет более 1900 членов из 98 стран мира).

«Данной ассоциацией были разработаны инструменты, которые продвигают и упрощают международную торговлю зерном и кормами. В частности, это набор стандартных форм договоров, по которым заключаются более 80 % сделок в сфере торговли зерном по всему миру, и специализированный арбитраж», — охарактеризовала GAFTA Наталия Пилипцева.

Старший юрист CMS Cameron McKenna Nabarro Olswang Орест Матвийчук рассказал о составляющих в торговых спорах. Он подчеркнул, что международная торговля подчиняется английскому праву, и обратил внимание на структуру работы двухпалатного арбитража.

Арбитраж онлайн

В ходе Q&A-сессии с арбитражными институциями, модератором которой выступила Оксана Варакина, советник EQUITY, представители ведущих международных арбитражей мира рассказали о том, каким образом они адаптировали свою деятельность к новым условиям в связи с пандемией COVID-19.

В ходе онлайн-включения Наталия Петрик, советник по юридическим вопросам Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма (SCC), отметила высокую квалификацию арбитров и скрупулезность подхода к изучению материалов дела, наличия в нем конфликта интересов. При этом состав ­арбитров ­интернационален, среди них много иностранцев, есть и украинцы. Спикер подчеркнула, что списки арбитров не вечны и по истечении определенного времени пересматриваются: «Сегодня в приоритете — соблюдение гендерного равенства. Руководство продвигает участие в спорах женщин-арбитров, количество которых пока не достигло половины от общего числа арбитров, но стремятся они именно к этому». Также спикер подчеркнула влияние пандемии на арбитраж, которое проявилось в затягивании рассмотрения споров. Среди новаций прошлого года она упомянула внедрение онлайн-модуля по управлению кейсами и рассказала о принципах его работы.

Во время включения из Гонконга Байрон Перес, советник Гонконгского международного арбитражного центра (HKIAC), отметил, что HKIAC не только решает споры, но также предоставляет услуги по возврату имущества. В состав арбитров входят представители восьми национальностей — это юристы, окончившие ведущие юридические вузы мира.

Эксперт рассказал о наиболее популярных направлениях споров, которые рассматриваются в HKIAC, отметив, что 35 % из них касаются международной торговли.

Анализируя работу HKIAC в 2019 году, спикер отметил, что было рассмотрено 122 дела, 80 % из них носят международный характер.

В своем выступлении Ивана Благоевич, заместитель юридического советника Международного арбитражного суда Международной торговой палаты (ICC), поделилась опытом работы во время пандемии COVID-19. Распространение пандемии способствовало 100-процентному переводу документооборота в цифровой формат. Сам суд сегодня закрыт в связи с карантинными ограничениями, и в случае, когда сторонам нужно обсудить какие-то вопросы, используются онлайн-платформы.

Говоря о влиянии COVID-19 на динамику споров, Ольга Костышина, советник председателя МКАС при ТПП Украины, отметила, что по сравнению с соответствующим периодом 2019 года, в 2020 году количество споров возросло на 68 %. По состоянию на 1 ноября в МКАС находятся на рассмотрении 259 международных споров, что на 16 % больше, чем за весь 2019 год. Основными клиентами МКАС являются экспортно ориентированные отрасли украинской экономики, и в топ-четверку входят металлургия, агробизнес химическая и пищевая промышленность. Спикер сообщила, что с 1 ноября 2020 года в МКАС при ТПП Украины действует измененный регламент, и описала главные новации его новой редакции.

Трудности имплементации

Финальная сессия Ukrainian Arbitration Forum, модератором которой выступил Евгений Блинов, партнер, руководитель практики международного арбитража ETERNA LAW, была посвящена коммерческому арбитражу.

Говоря о принципах отбора арбитров, Ясин Екмен, генеральный секретарь Стамбульского арбитражного центра, отметил, что, когда стороны принимают решение о рассмотрении спора, в соответствующей отрасли избирается эксперт, который может стать правильным арбитром. В то же время профессиональный судья, имеющий правовую подготовку и опыт, может проанализировать спор и дать ему правовую оценку. Говоря о проблеме отбора арбитров, он подчеркнул, что при работе с международными арбитрами стараются выбрать самых известных, но в таком случае может не хватить времени на рассмотрение каждого конкретного кейса из-за высокой загруженности таких арбитров.

Пратик Багария, партнер Singularity Legal (Индия), заявил, что следствием пандемии стал экономический кризис, поэтому банки, а также другие финансовые учреждения сталкиваются с необходимостью привлечения дополнительных ресурсов. Эксперт считает, что в первую очередь нужно изыскивать средства для разрешения споров. Г-н Багария подчеркнул, что международные арбитражные институции, такие как Гонконгский международный арбитражный центр, должны проводить предварительные консультации с клиентами на предмет наличия у них необходимого финансового ресурса для проведения спора. По его мнению, данный механизм является действенным, и такие страны, как Германия, не работают со сторонами, у которых этого ресурса недостаточно.

Говоря о сложностях имплементации решений международных арбитражей в Украине, Владимир Куценко, инспектор Совета бизнес-омбудсмена, описал реальные кейсы, в первом из которых на сторону арбитража завели уголовное производство, которое «оживлялось» каждый раз, когда происходили позитивные подвижки про имплементации решения международного арбитража украинским судом. В другом кейсе оппоненты под разными предлогами затягивали начало исполнительного производства. В третьем оппоненты обратились в суд с целью признания недействительной арбитражной оговорки. Подытоживая, Владимир Куценко отметил, что если речь идет об исполнении решения международного арбитража государственным предприятием, то Совет бизнес-омбудсмена в состоянии рассматривать и решать такие жалобы.

Арсений Милютин, директор департамента реструктуризации задолженности и взыскания АО «Ощадбанк», рассказал о победе в международном арбитраже в деле «Ощадбанка» против РФ на сумму более 1 млрд долларов, потерянных банком из-за аннексии Крыма. По его словам, это решение было признано украинскими судами и передано для исполнения в государственную исполнительную службу. Сейчас исполнительное производство продолжается, но недавно в Верховный Суд была подана апелляционная жалоба на признание решения международного арбитража по кейсу АО «Ощадбанк» украинским судом. Пока дело не рассматривалось, но спикер считает, что в случае успеха решение Верховного Суда откроет возможность любым посторонним для арбитражного производства лицам препятствовать исполнению решений международных арбитражей.

КОММЕНТАРИИ

В поисках альтернативы

Олег МАЛИНЕВСКИЙ, партнер EQUITY

Очень рад первому Ukrainian Arbitration Forum, организованному издательством «Юридическая практика» при генеральном партнерстве компании EQUITY. Это наша совместная идея, которая была воплощена на самом высоком уровне.

ADR в целом и арбитраж в частности — одна из наиболее успешно развивающихся юридических практик в Украине. В условиях, когда страна тонет в постоянных судебных реформах, а сами суды страдают от перегрузки и искусственно созданного стереотипа недоверия, поиск и регламентация альтернативы выходит на первый план. Усиление эффективности судебного контроля над арбитражем и его поддержкой, разработка инструментов медиации становятся важным приоритетом государства и профессионального сообщества. К счастью, для этого сделано немало. Первой вехой на пути к развитию ADR стало принятие новых редакций процессуальных кодексов в 2017 году.

Истина в обсуждении

Ирина МОРОЗ, партнер AGA Partners

Ukrainian Arbitration Forum является знаковым и очень важным событием для всего арбитражного сообщества. В настоящее время, когда бизнес может потерять свою устойчивость в связи с экономическим кризисом, пандемией и изменением векторов дальнейшего развития, важно иметь надежные механизмы и площадки разрешения споров. Безусловно, нашим заданием является развитие и поддержка благоприятного инвестиционного климата в стране, что невозможно без усовершенствования механизмов альтернативного разрешения споров.
В мире, где информация является главным оружием, создание платформы для обсуждения проблем разрешения споров невозможно недооценить. Я искренне рада созданию новой площадки в Украине, где эксперты могут обсудить тенденции развития арбитража и изменения арбитражной практики в связи с текущими мировыми вызовами.

Конечно, перед арбитражным сообществом стоит много заданий, среди которых усовершенствование институтов разрешения споров, создание надежных рычагов поддержки и развития арбитража в Украине. В том числе путем улучшения механизмов разрешения инвестиционных и коммерческих споров, признания и исполнения иностранных арбитражных решений. Истина рождается в обсуждении, поэтому я уверена, мы справимся с вызовами и создадим благоприятный арбитражный климат в Украине.