3 октября 2019 года был принят Закон Украины «О концессии» (Закон), который разрабатывался с привлечением Европейского банка реконструкции и развития и иностранных экспертов. Закон существенно изменяет подход к регулированию такой формы государственно-частного партнерства (ГЧП), как концессия, что проявляется в том числе следующим образом.

Объекты концессии

В отличие от действующего Закона Украины «О концессиях» Закон не предусматривает исключительного перечня сфер хозяйственной деятельности, в которых объекты права государственной либо коммунальной собственности могут передаваться в концессию. Не могут передаваться в концессию объекты, которые уже переданы в аренду, а также имущество, используемое для изготовления и ремонта оружия Вооруженных сил Украины, Службы безопасности Украины и других воинских формирований.

Участники концессии

Законом предусматривается, что участниками концессионного конкурса могут быть как резиденты, так и нерезиденты. Если победителем концессионного конкурса будет определен нерезидент либо объединение с участием нерезидентов, то обязательным условием является создание юридического лица в Украине для заключения концессионного договора, так называемого SPV (special purpose vehicle — компания специального назначения, «проектная компания», созданная для реализации определенной цели).

Закон вводит понятие советников, которых концессиедатели привлекают для проведения конкурса (в случае если стоимость объекта концессии превышает 250 млн грн, такое привлечение является обязательным). Советники могут выполнять различные функции, в том числе осуществлять подготовку конкурсной документации, проведение юридического, финансового, технического анализа. Также предусмотрена возможность привлечения независимых экспертов, которые владеют специальными знаниями, к работе в конкурсной комиссии. Одни и те же лица не могут выступать одновременно советниками и независимыми экспертами и не могут быть концессионерами.

Земельный и градостроительный аспекты

Закон гарантирует передачу земельных участков, необходимых для реализации проекта, в аренду на срок действия концессионного договора в течение трех месяцев с момента обращения концессионера. Обязанность по обеспечению формирования земельного участка и разработке проекта землеустройства возложена на концессиедателя, согласие землепользователя не требуется. Такой участок до момента передачи в аренду не может быть отчужден третьим лицам, и соответствующий запрет подлежит государственной регистрации в течение 15 дней после принятия решения о целесообразности осуществления концессии (аналогично будут регулироваться и другие формы ГЧП). Гарантией для концессионера служит возможность инициировать одностороннее расторжение концессионного договора, если концессионер не сможет оформить право аренды земли в течение одного года.

Также Закон предусматривает внесение в Закон Украины «О регулировании градостроительной деятельности» нормы об ограничении срока утверждения детального плана территории в границах населенного пункта относительно земель, которые подлежат передаче в аренду для целей ГЧП, в том числе концессии, до 30 дней. Исходные данные для строительства на земельном участке может получать концессионер, выступающий заказчиком строительства на основании концессионного договора либо договора о делегировании функций заказчика строительства.

Правопреемство концессионера

Общее правопреемство концессионером Законом не предусмотрено. В исключительных случаях при проведении концессионного конкурса могут быть предусмотрены условия и порядок передачи прав и обязательств концессионеру на основании договоров, судебных решений и исполнительных производств, лицензий и разрешительных документов, а также задолженности балансодержателя.

Разрешительные документы, выданные балансодержателю, необходимые для осуществления деятельности по концессионному договору, остаются действительными для концессионера в течение шести месяцев.

Залог и защита прав кредиторов

Закон предоставляет возможность концессионеру передавать имущественные права по концессионному договору в залог. Такая передача должна предусмотреть все права концессионера для того, чтобы при обращении взыскания на предмет залога была возможность замены стороны в концессионном договоре. Механизм замены концессионера при привлечении кредиторов должен быть установлен в трехстороннем прямом договоре, который следует заключить в течение 180 дней с момента подписания концессионного договора. Новый концессионер обязан соответствовать критериям, которые были определены при проведении концессионного конкурса.

Переход от аренды к концессии

Кроме конкурсных процедур определения концессионера Закон предусматривает возможность для арендаторов государственной и коммунальной собственности заключить концессионный договор путем прямых переговоров в случае, если договор аренды подписан до вступления в силу Закона. Однако для этого арендатор должен соответствовать ряду условий, которые установлены для претендентов концессионного конкурса согласно Закону, обязан не нарушать договор аренды, разработать инвестиционный проект и обеспечить привлечение новых инвестиций.

Не лишен Закон и некоторых недостатков. Так, в случаях, которые должен предусмотреть Кабинет Министров Украины, концессионный конкурс может проводиться без предварительного отбора кандидатов. Отсутствие четкого перечня таких случаев и механизма определения победителя конкурса может ограничивать доступ претендентов к конкурсу. Также Закон предусматривает возможность установления в концессионном договоре «специальных и эксклюзивных» прав концессионера. При этом не детализировано определение данных понятий, что в некоторой мере может привести к возникновению коллизий между положениями концессионного договора и нормами антимонопольного законодательства.

Принятие данного Закона должно положительно отразиться на развитии государственно-частного партнерства в Украине в форме концессии. Устранение противоречий между существующими законодательными актами, регулирующими концессию, детализирование механизма ее реализации, предоставление новых возможностей и гарантий для участников концессионного конкурса способно повысить интерес иностранных компаний к инвестированию в экономику Украины.

Хотя Закон едва только вступил в силу, на основании заложенной в нем модели при поддержке международных организаций уже были запущены два пилотных концессионных проекта, направленных на модернизацию морских портов. Условия проектов концессионных договоров отображают основные права и гарантии сторон, предусмотренные Законом. Успешная реализация пилотных проектов даст возможность прогнозировать широкое использование концессии в Украине в дальнейшем, в том числе и в других сферах бизнеса.

РУДЕНКО Александр — советник KPMG Law Ukraine, г. Киев,

ЧЕРНЕЦОВА Евгения — юрист KPMG Law Ukraine, г. Киев

КОММЕНТАРИИ
Способствовать эффективности
Юлия ПРИХОДЬКО, юрист Asters
Более прогрессивные механизмы, гибкость, диджитализация: новый Закон вполне способен выступить в качестве катализатора развития инфраструктуры Украины за счет частных инвестиций, привлеченных посредством ГЧП. Ожидается, что вслед за пилотными концессионными проектами в морских портах, которые были запущены на основании еще предыдущего законодательства, на рынке в ближайшем будущем появятся новые инфраструктурные проекты, предположительно в морской и железнодорожной отраслях. Безусловно, для реализации проекта на практике недостаточно одного законодательного фреймворка, ключевыми факторами являются также заинтересованность государственного партнера, инвестиционная привлекательность проекта, политические условия и транспарентность. Что касается интереса инвестора, то расширение перечня компенсационных механизмов, доступных ему в рамках реализации проекта (в частности, платежи за готовность проекта), более эффективное решение земельных вопросов и другие привлекательные для инвестора инструменты должны способствовать эффективному применению Закона в направлении развития инфраструктуры и экономического роста.

Обеспечить гибкость
Михаил СОРОКА, старший юрист ЮФ Aequo
Из многих активно обсуждаемых изменений в сфере государственно-частного партнерства хотелось бы отдельно выделить предоставленную новым Законом Украины «О концессии» возможность участия нескольких государственных и муниципальных органов и предприятий на стороне концессиедателя, а также их право формировать объект концессии из имущества нескольких балансодержателей. Эти механизмы при наличии политической воли и консолидированной позиции органов исполнительной власти и местного самоуправления обеспечат «государственной» стороне необходимую гибкость при формировании больших и привлекательных для инвесторов активов.
В целях обеспечения слаженной работы нескольких субъектов на стороне концессиедателя и гарантирования интересов будущего концессионера Закон обязывает участвующие в проекте госорганы заключить между собой договор до начала конкурсных процедур. Этот договор регулирует права и обязательства государственных партнеров, а также условия распределения концессионного платежа, в том числе между государственным и местными бюджетами.