Привлечение финансирования для арбитража от третьих лиц (third party funding) — уже давно не новое веяние как в арбитраже, так и в трансграничных спорах в целом. И хотя законодательством многих юрисдикций не урегулирован вопрос third party funding, а в некоторых странах такой способ финансирования арбитражного разбирательства даже запрещен, все же мировые тенденции способствуют развитию института third party funding. Например, до недавнего времени third party funding было запрещено в Сингапуре и Гонконге. В последнее время значительно возросла популярность данных юрисдикций с точки зрения арбитража, что, в свою очередь, и обусловило реформирование законодательства в части third party funding.

В последние годы популярность third party funding не только не угасает, но и возрастает, как и масса дискуссий вокруг данного вопроса. Может ли third party funding привести к увеличению числа необоснованных исков? Должна ли сторона, которая привлекает third party funding, раскрывать в обязательном порядке факт такого финансирования процесса? Как third party funding влияет на распределение арбитражных расходов в решении арбитражного трибунала? Эти и другие вопросы зачастую оказываются в фокусе дискуссии, но существует ли однозначный ответ?

 

Чтотакое third party funding?

Third party funding — это привлечение средств для финансирования арбитражного разбирательства третьим лицом, которое не является стороной арбитражного разбирательства, в обмен на согласованный гонорар в размере, как правило, от 20 до 50 % от суммы, присужденной истцу в случае успеха. Впрочем, существуют различные схемы финансирования: от конкретных сумм до получения доли в бизнесе финансируемой стороны. Как правило, third party funding покрывает арбитражные расходы финансируемой стороны и расходы, понесенные в ходе арбитражного разбирательства (услуги юристов, экспертов и т.д.). Third party funder также может согласиться оплатить суммы, присужденные в рамках рассмотрения арбитражного спора, например, сумму обеспечения иска (security for costs). Конкретные условия такого финансирования в каждом отдельном случае проговариваются и отображаются в соответствующем договоре о предоставлении финансирования.

В целом third party funding является эффективным инструментом распределения рисков, при этом только в случае успеха финансируемая сторона обязана выплатить third party funder соответствующее вознаграждение согласно договору, а сам по себе проигрыш финансируемой стороны — это уже риск не только финансируемой стороны, но и third party funder.

За этим, собственно, и кроется ответ на вопрос: может ли third party funding привести к увеличению числа заведомо необоснованных исков. От момента обращения к third party funder до подписания договора о финансировании, как правило, проходит несколько месяцев. На первоначальном этапе стороны обычно подписывают договор о неразглашении конфиденциальной информации, затем следует первоначальный due diligence, подписание договора о намерениях и эксклюзивности, дальнейший детальный due diligence. И только если по результатам детального анализа дела юристы third party funder придут к выводу, что иск является потенциально успешным, будет подписан договор о предоставлении финансирования.

Вывод очевиден: third party funder вряд ли согласится финансировать заведомо необоснованные иски, поскольку в первую очередь такое финансирование приведет к увеличению его расходов, которые в дальнейшем не будут компенсированы.

 

Раскрытие информации

Как правило, финансируемая сторона не обязана раскрывать информацию о third party funding. В то же время последние тенденции показывают, что практика склоняется в сторону транспарентности. Так, например, согласно пункту 6 (b) Руководящих принципов IBA относительно конфликта интересов в международном арбитраже third party funder может расцениваться как сторона для целей проверки конфликта интересов. Кроме того, в соответствии с пунктом 7 (а) Руководящих принципов IBA стороны должны при первой же возможности проинформировать трибунал о финансировании арбитражного производства third party funder.

Собственно, сторонам, обращающимся за third party funding, следует еще до момента инициирования арбитража рассмотреть вопрос о раскрытии договоренностей с third party funding, оговорив то, каким образом и на каком этапе разбирательства такая информация будет раскрыта, учитывая применимое право, а также правила арбитражного разбирательства.

Например, в деле «Muhammet Cap & Anor v Turkeminstan» трибунал ICSID принял решение о раскрытии информации о компании third party funder и об условиях такого финансирования. Трибунал отметил, что такое раскрытие информации необходимо для принятия решения относительно независимости трибунала, а также для целей рассмотрения заявления об обеспечении расходов. В то же время в деле «South American Silver v Bolivia» трибунал хоть и принял решение о раскрытии компании third party funder, но указал, что раскрытие условий финансирования и самого договора о финансировании не нужно для целей проверки конфликта интересов.

 

Распределение арбитражных расходов

Как правило, арбитражные расходы, понесенные third party funder, не подлежат компенсации при распределении арбитражным трибуналом расходов сторон. Однако в 2016 году Высокий суд Англии в деле «Essar Oilfield Services Limited v Norscot Rig Management Pvt Limited» поддержал решение арбитра в ICC арбитраже относительно компенсации арбитражных расходов, понесенных third party funder.

Так, в данном решении арбитр пришел к выводу, что на арбитражные расходы, понесенные third party funder, распространяется дефиниция «другие расходы» (other costs) согласно Arbitration Act 1996 и Регламенту ICC. Ответчик оспорил юрисдикцию арбитражного трибунала относительно принятия такого решения в части возмещения арбитражных расходов, понесенных third party funder, в Высоком суде Англии. Судья Высокого суда Англии в решении об отказе в обжаловании согласился с арбитром, подтвердив, что арбитражные расходы, понесенные third party funder, подлежат компенсации согласно статье 59(1)(c) Arbitration Act 1996 и статье 31(1) Регламента ICC.

Стоит подчеркнуть, что в данном деле арбитр также обратил внимание на действия ответчика как в части нарушения контракта, так и в отношении самого арбитражного разбирательства, придя к выводу, что ответчик умышленно поставил истца в такое положение, что последний попросту не имел возможности финансировать арбитраж за счет своих собственных финансовых ресурсов.

Данное решение порождает еще больше вопросов, чем дает ответов. Сложно предположить, будут ли в дальнейшем арбитры и суды (при оспаривании) следовать данной практике. Решение по делу «Essar Oilfield Services Limited v Norscot Rig Management Pvt Limited» скорее исключение из правил, чем норма.

 

Выводы

Несомненно, в скором будущем тренд third party funding привлечет намного больший интерес украинского бизнеса. Каким образом пойдет украинская судебная практика (в том числе при исполнении арбитражных решений) в таком случае, сложно предусмотреть в связи с отсутствием регулирования в украинском законодательстве. Будем надеяться на прогрессивный подход судей и более активную позицию законодателя в реформировании законодательства об арбитраже.

 

НОТА Никита — управляющий юрист МЮФ Kinstellar, г. Киев,

УЩАПОВСКАЯ Дарина — младший юрист МЮФ Kinstellar, г. Киев

---

Мнение

Собираем пазлы

Николай ЛИХАЧЕВ, советник Spenser & Kauffmann

Third party funding — сравнительно новый бизнес даже для иностранного рынка. Это очень интересная и выгодная для многих компаний модель, при которой можно не отрывать ликвидность из бизнеса на судебные/арбитражные сборы и дорогих юристов — за все это заплатит инвестор. Благодаря этому данная услуга набирает все большую популярность, в том числе и среди украинских компаний. Однако у инвесторов есть ряд ограничений. Как правило, финансируются довольно дорогие иски (от 5 млн евро и выше) с безупречно сильной позицией. К тому же иностранные инвесторы пока не готовы финансировать споры, рассматриваемые украинскими судами. Third party funding может быть очень интересным украинским госструктурам, которые вовлекаются в международные судебные/арбитражные процессы и не готовы оплачивать большие судебные сборы и высокие гонорары юристов, но готовы уступить долю от взысканного. К сожалению, из-за пробелов в нашем законодательстве и отсутствия регулирования third party funding существует ряд разночтений, не позволяющих активно привлекать инвесторов к делам с украинскими истцами, и каждый такой кейс приходится структурировать как пазл, чтобы удовлетворить требования как инвестора, так и украинского истца.