Арбитр — это самое главное действующее лицо в арбитражном производстве, от которого зависит успешный исход дела для одной или второй стороны. Право выбора арбитра считается одним из весомых плюсов в пользу разрешения спора за рамками государственных судов, в которых выбор судьи — это дело случая. Круг лиц, которые могут быть арбитрами, как правило, не ограничен, если только стороны не обусловили иное в своем арбитражном соглашении, а также в случаях, связанных с обеспечением беспристрастности и справедливости арбитражного трибунала.

«Мягкое» право

Выбор арбитра — процесс кропотливый и чрезвычайно ответственный. Хотя, как было сказано, стороны освобождены от критериев, которым должен соответствовать арбитр (его национальность, возраст, квалификация, опыт), но на практике ставки настолько велики, что вряд ли какая из сторон доверит свое дело первому встречному. Арбитр должен быть справедливым, компетентным и квалифицированным. Редко когда спор в арбитраже можно назвать простым и предсказуемым, поэтому соответствующий опыт арбитра в той или иной сфере, с которой связан спор, имеет немаловажное значение и позволяет обеспечить более полное понимание судом обстоятельств дела.

Необходимо отметить, что автономия сторон в выборе арбитра все-таки не безгранична. Состав арбитров должен соответствовать критериям «беспристрастности» и «справедливости».

Процедура выбора арбитра зачастую включает не только поиск, сравнение и выбор, но и «оборонительные действия», так как каждой стороне предоставлено право заявить отвод арбитру, если такая сторона считает, что присутствует конфликт интересов и арбитр предубежден относительно дела или стороны.

Вопрос конфликта интересов — довольно сложный и неунифицированный. Примером значимости конфликта интересов может послужить арбитражное и судебное дело с участием украинских бизнесменов, в котором Высокий суд Лондона запретил юридической фирме White & Case представлять одну из сторон в споре на том основании, что ранее эта фирма действовала в интересах другой стороны. С целью пролить свет на вопрос конфликта интересов арбитра с одной из сторон международное арбитражное сообщество предприняло несколько попыток разработать свод унифицированных правил. Можно считать, что наиболее успешными проектами являются Руководящие принципы Международной ассоциации юристов относительно конфликта интересов в международном арбитраже (IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration; Руководящие принципы), а также Кодекс этики арбитров, разработанный Американской ассоциацией адвокатов и Американской арбитражной ассоциацией (AAA/ABA Code of Ethics). Однако данные документы являются «мягким правом» (кодификацией лучших существующих практик/опыта в государствах мира).

Оправданные сомнения

В данных Руководящих принципах закреплено общее требование, согласно которому арбитр должен быть независимым и беспристрастным как в момент своего назначения, так и на протяжении всего арбитражного производства. При этом арбитр не должен принимать свой мандат или должен отказаться от дальнейшего исполнения своих функций, если у него есть или появились какие-либо сомнения в своей способности быть беспристрастным или независимым. Также документ предполагает, что существующие фактические обстоятельства потенциального конфликта интересов должны оцениваться с точки зрения «разумного третьего лица» на предмет того, являются ли они достаточными, чтобы вызвать «оправданные сомнения» относительно независимости и беспристрастности арбитра. Следует отметить, что Руководящие принципы систематизировали и сгруппировали практические ситуации по уровню наличия конфликта интереса. Так, есть три списка: «зеленый» (отсутствие конфликта интересов), «красный» (конфликт присутствует), ­«оранжевый» (есть обстоятельства, которые дают основания полагать, что конфликт интересов может присутствовать, но ситуация требует дальнейшего более детального изучения).

С целью понимания работы данных списков Руководящих правил мы проанализируем практическую ситуацию, когда одна из сторон арбитражного производства пытается заявить отвод арбитру, раскрывшему информацию о том, что когда-то один из юристов юридической фирмы арбитра оказывал незначительные юруслуги одной из аффилированных структур истца.

Согласно Руководящим правилам, данная ситуация соответствует «оранжевому» списку. Однако сам по себе факт такой связи не должен автоматически рассматриваться в качестве источника конфликта интересов или основания для раскрытия информации.

Для целей определения наличия конфликта интересов арбитр приравнивается к юридической фирме, в которой работает. Важно понимать, что в существующих реалиях, если арбитр аффилирован с крупной международной юридической фирмой, не исключено, что один из ее офисов когда-то представлял интересы одной из сторон по какому-либо вопросу. В таких ситуациях сам арбитр может не владеть информацией относительно наличия такой связи. Арбитры могут стать заложниками успеха собственной фирмы. Закрепление в Руководящих принципах понимания того, что сам по себе факт представления интересов фирмой арбитра одной из сторон не является достаточным для констатации наличия конфликта интересов, однозначно позитивно. Однако остается открытым вопрос, по каким критериям должны оцениваться фактические обстоятельства связи между фирмой арбитра и стороной в споре.

В связи с этим важен как общий стандарт независимости и беспристрастности, так и существующая практика в аналогичных делах.

«Лучший опыт» как стандарт

Что касается общего стандарта, то он, во-первых, закреплен в Руководящих принципах как представление «лучшего опыта/практики»; во-вторых, учитывая историю разработки Руководящих принципов, можно дополнительно опираться на стандарты независимости арбитров и судей, закрепленные в национальном законодательстве и практике государств инкорпорации сторон и места арбитража; в-третьих, применимыми являются стандарты, закрепленные в международных соглашениях в сфере прав человека (например, стандарт статьи 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основоположных свобод 1950 года, если государства сторон арбитража являются сторонами такого международного инструмента).

Что касается судебной практики и доктрины, то можно сделать заключение, что при определении наличия конфликта интересов необходимо оценить историю, обстоятельства, суть и цель предоставляемых услуг, круг лиц, представляющих консультации, а также влияние оказываемых услуг на взаимозависимость (в том числе финансовую) стороны и фирмы арбитра.

Если арбитр лично консультировал по вопросам, связанным с предметом спора, то, как правило, считается, что конфликт интересов будет присутствовать, так как вряд ли арбитр в дальнейшем отступит от правовой позиции, изложенной в своем заключении. («Hunt v. Mobil Oil Corp.», 654 F.Supp. 1487 (S.D.N.Y. 1987); «Standard Tankers (Bahamas) Co. v. Motor Tank Vessel AKTI», 438 F.Supp. 153 (E.D.N.Y. 1977). Однако если арбитр консультировал какое-либо третье лицо по вопросу, идентичному предмету спора, то этот факт сам по себе не будет достаточным для констатации наличия конфликта интереса («Reed & Martin, Inc. v. Westinghouse Elec. Corp.», 439 F.2d 1268 (2d Cir. 1971).

Конфликта интереса не будет, если юристы из фирмы арбитра предоставляли интересы одной из сторон, но к таким услугам напрямую не привлекали арбитра, они были «отдаленными» от предмета спора и не носили постоянный или повторяющийся характер («Safeco Insurance Company of America vs. Stariha», 346 N.W. 2d 663 (Minn.App. 1984).

Важно также, на какую сумму были предоставлены консультационные услуги и какое значение такая сумма имеет для функционирования фирмы арбитра («Positive Software Solutions, Inc. vs. New Century Mortgage Corporation», 476 F.3d 278 (5th Cir. 2007).

В таком неоднозначном вопросе, как конфликт интересов, основанный на связи между фирмой арбитра и одной из сторон, следует руководствоваться в первую очередь именно здравым смыслом. Но для всех участников процедуры самым важным аспектом во избежание негативных последствий при дальнейшем признании и исполнении арбитражного решения является разумная необходимость раскрытия соответствующей информации в процессе назначения арбитра и принятия им таких полномочий. Не раскрытая вовремя информация может потенциально стать основанием для отказа в признании и исполнении арбитражного решения.

 

ПЕТРОВ Ярослав — юрист ЮФ «Астерс», г. Киев,

ТКАЧЕВА Анна — юрист ЮФ «Астерс», г. Киев

---

Комментарий

Публичные высказывания

Евгений БЛИНОВ,
партнер и руководитель практики международного арбитража МЮГ AstapovLawyers

Отдельной подкатегорией конфликта интересов является ситуация, когда один из арбитров ранее посредством СМИ или иным публичным образом высказал свое мнение по вопросу права, который имеет существенное отношение к спору между сторонами, даже если такое мнение было общим и не касалось конкретного спора. Такой вид конфликта интересов на практике принято называть issue conflict. Практика международного арбитража относительно данного вида конфликта интересов неоднозначна. С одной стороны, в Директивах такая ситуация внесена в зеленый список, что предполагает отсутствие обязанности арбитра самостоятельно сообщить о данных обстоятельствах сторонам в споре и/или заявить о самоотводе. Тем не менее по ряду дел, рассматриваемых международными арбитражами, ходатайства сторон об отводе арбитра ввиду issue conflict были удовлетворены. Например, по делу Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (ICSID) по иску, заявленному против Индии, был отведен один из арбитров по причине того, что ранее им были даны комментарии прессе относительно правовой позиции, которые хоть непосредственно и не касались дела, но содержали юридическое заключение арбитра по одному из правовых вопросов, разрешаемых арбитражем. Постановление об отводе также мотивировалось тем, что арбитр заранее высказался о правовой позиции по делу, что, несомненно, не давало оснований говорить о беспристрастности арбитра при разрешении спора.