Закон Украины «Об оперативно­розыскной деятельности» (Закон) можно смело отнести к нормотворческим архаизмам, так как данный акт был принят на заре украинского законотворчества, еще в 1992 году. Необходимость в комплексном переосмыслении норм, регулирующих оперативно­розыскную деятельность (ОРД), назрела давно, особенно после системного реформирования уголовного процесса, правоохранительной системы и органов досудебного расследования, которое воплотилось в принятии нового Уголовного процессуального кодекса (УПК) Украины и Законов Украины «О Национальной полиции», «О Национальном антикоррупционном бюро Украины», «О Государственном бюро расследований». И, несмотря на то что оперативно­розыскная и процессуальная деятельность регламентируются разными законодательными актами, они взаимосвязаны и регулируют похожие ситуации, а нередко и дублируют друг друга (в части, которая касается проведения оперативно­розыскных мероприятий и негласных следственных (розыскных) действий) или конкурируют между собой, что не способствует эффективности правоприменения.

Найти золотую середину между усовершенствованием оперативно­розыскной деятельности и ее синхронизацией с процессуальным законодательством законодатели попытались в новой редакции закона об ОРД. Соответствующий законопроект № 4778 не так давно был внесен на рассмотрение парламента группой народных депутатов во главе с председателем Комитета Верховного Совета Украины по вопросам законодательного обеспечения правоохранительной деятельности Андреем Кожемякиным. Как отмечается в пояснительной записке к данной законодательной инициативе, сегодня практически парализована деятельность по оперативному сопровождению уголовных производств из­за необоснованного лишения самостоятельности оперативных работников в принятии решений о проведении каких­либо мероприятий по уголовным производствам. «Такая ситуация свидетельствует о вторичности и обслуживающем характере деятельности оперативных подразделений по отношению к деятельности следователя, что не совсем правильно. Из­за законодательной неурегулированности согласование и санкционирование оперативно­розыскных мероприятий и негласных следственных (розыскных) действий — процесс проблематичный и длительный. Это негативным образом напрямую влияет на результативность и эффективность осуществляемых как оперативных, так и процессуальных мероприятий» — констатируют инициаторы принятия нового закона об ОРД.

Изменения, предложенные в проекте № 4778, будут касаться как формы (структурного построения закона), так и содержания. В новом законе об ОРД среди прочего предлагается дать определение понятию «оперативно­розыскные мероприятия» (согласно части 1 статьи 10, это «предусмотренная действующим законодательством система действий, направленных на использование оперативно­розыскных средств и методов, которые осуществляют в рамках своей компетенции специально уполномоченные подразделения и их должностные лица, с целью решения конкретных задач оперативно­розыскной деятельности и обеспечения уголовного судопроизводства»), а также сформировать и структурировать исчерпывающий перечень таких мероприятий (он может быть изменен только законом!). Так, наряду с традиционными оперативно­розыскными мероприятиями, такими как негласное обследование публично недоступных мест, жилья или другого владения лица, аудио­, видеоконтроль лица, аудио­, видеоконтроль места, снятие информации с транспортных телекоммуникационных и электронных информационных сетей, контролированная поставка и контролированная и оперативная закупка и т.д., предусмотренными действующими положениями статьи 8 Закона, которые в новой редакции сохраняются, за исключением изменения отдельных формулировок, вводятся абсолютно новые термины. Например, понятие «создание ловушек (квартир, офисов, автомобилей)», которое, как и другие нормотворческие дефиниции, предложено раскрыть во вступительной части проекта новой редакции специального закона, — это комплекс мероприятий, связанный с мнимым использованием объектов и имитированием ими определенной деятельности, направленный на установление преступных намерений и документирования противоправных действий лиц, которые разрабатываются.

Вместе с тем в проекте нового закона предусматривается расширение оснований для использования оперативно­розыскных мероприятий, связанных с временным ограничением прав человека. Если сейчас такие действия можно применять исключительно с целью предупреждения совершения тяжкого или особо тяжкого преступления, предотвращения и пресечения террористических актов и других посягательств специальных служб иностранных государств и организаций, то в проекте № 4778 прописывается, что помимо указанных оснований оперативно­розыскные мероприятия, связанные с временным ограничением прав человека, можно проводить также с целью выявления и пресечения тяжких или особо тяжких преступлений, розыска лиц, уклоняющихся от отбывания уголовного наказания или без вести пропавших, защиты жизни, здоровья, жилья и имущества работников суда и правоохранительных органов и лиц, участвующих в уголовном судопроизводстве. При этом императивный характер законодательного предписания о том, что указанные мероприятия проводятся на основании определения следственного судьи, принятого по ходатайству руководителя соответствующего оперативного подразделения или его заместителя, согласованного с прокурором, меняется на диспозитивный. Оговаривается, что эти действия могут (!) осуществляться с «разрешения» следственного судьи, если нельзя решить задания ОРД другим путем. В случае наличия установленных законодательством Украины правовых оснований субъекты ОРД в пределах своей компетенции могут без определения судьи осуществлять мероприятия, связанные с временным ограничением прав человека:

1) исключительно с целью предупреждения совершения тяжкого или особо тяжкого преступления против лица или особо опасных государственных преступлений, предупреждения и пресечения террористических актов и других посягательств специальных служб иностранных государств и организаций, если другим способом получить информацию невозможно;

2) с целью задержания лиц, которые готовят, осуществляют, совершили преступление, лиц, совершивших побег из учреждений отбывания наказания или из­под ареста, и лиц, скрывающихся от следствия и суда, а также с целью пресечения фактов посягательства или возможного посягательства на общественную безопасность, совершения пожаров и взрывов.

Кроме того, конкретизируется, что в случае возникновения необходимости принятия неотложных мер по устранению опасности или угрозы применения силы против лица или совершения иных противоправных действий осуществление контроля разговоров, ведущихся при помощи телефонной связи или других переговорных устройств, могут проводиться на основании заявления этого лица и контролироваться соответствующим субъектом оперативно­розыскной деятельности.

Если говорить о субъектах ОРД, то их перечень фактически не меняется. Как и сейчас, возможность осуществлять ОРД будет предоставлена соответствующим подразделениям Государственного бюро расследований, Государственной пограничной службы Украины, Национального антикоррупционного бюро Украины, Национальной полиции, Государственной фискальной службы, органов и учреждений исполнения наказаний и следственных изоляторов Государственной пенитенциарной службы Украины, разведывательного органа Министерства обороны, Службы безопасности, Службы внешней разведки Украины и управления государственной охраны. При этом сохраняется существующий запрет на проведение ОРД другими подразделениями указанных органов, подразделениями других министерств, ведомств, общественными, частным организациями или лицами. Это табу усиливается предписаниями части 10 статьи 10 проекта новой редакции закона, согласно которым проведение субъектами, не уполномоченными этим законом, оперативно­розыскных мероприятий, а также использование ими специальных и других технических средств, предназначенных для негласного получения информации, запрещается.

Принципиальной новацией проекта № 4778 является то, что в разделе 9 нового закона об ОРД предлагается урегулировать вопросы осуществления оперативно­розыскных мероприятий и негласных следственных (розыскных) действий оперативными подразделениями в ходе уголовного производства, а также оперативно­розыскного сопровождения уголовного производства и использования соответствующих материалов, полученных в результате осуществления этих мероприятий, в уголовном производстве. Так, в части 1 статьи 39 устанавливается, что подразделения правоохранительных органов, уполномоченных на осуществление ОРД, в рамках своей компетенции по поручению следователя, прокурора и в целях решения задач уголовного судопроизводства проводят целый ряд негласных следственных (розыскных) действий, предусмотренных главой 21 УПК Украины, а именно: аудио­ и видеоконтроль лица; арест, осмотр и выемку корреспонденции; снятие информации с транспортных телекоммуникационных и с электронных информационных сетей; обследование публично недоступных мест, жилища или иного владения лица (статья 267 УПК Украины); установление местонахождения радиоэлектронного средства (статья 268 УПК Украины); наблюдение за лицом, вещью или местом (статья 269 УПК Украины); аудио­ и видеоконтроль места (статья 270 УПК Украины); контроль за совершением преступления: контролируемую поставку, контролируемую и оперативную закупку, специальный следственный эксперимент; имитирование обстановки преступления (статья 271 УПК Украины).

При этом в статье 42 нового закона прописывается, что материалы ОРД, содержащие сведения о факте и методах проведения оперативно­розыскных мероприятий, а также сведения, позволяющие идентифицировать личность, место или вещь, относительно которых проводится или планируется проведение таких мероприятий, разглашение которых создает угрозу национальным интересам и безопасности, подлежат засекречиванию. Засекречивание таких материальных носителей информации осуществляется сотрудником уполномоченного оперативного подразделения путем присвоения на основании Свода сведений, составляющих государственную тайну, соответствующему документу грифа секретности. По завершении проведения оперативно­розыскных мероприятий в случае необходимости их использования в уголовном производстве грифы секретности материальных носителей информации относительно их проведения могут быть рассекречены на основании решения прокурора, осуществляющего полномочия прокурора в конкретном уголовном производстве в форме процессуального руководства досудебным расследованием, с учетом обстоятельств уголовного производства и необходимости использования материалов оперативно­розыскных мероприятий в качестве доказательств после проведения таких действий, в случае, если утечка указанных сведений не причинит вред национальной безопасности Украины. Такое решение оформляется постановлением прокурора, которое согласовывается руководителем прокуратуры.