Задержание гос­подина К. вызвало острые дискуссии в обществе, темой которых стала юридическая оценка действий следователей. Подлила масла в огонь и Уполномоченный Верховного Совета Украины по правам человека Карпачева Н.И., констатируя нарушение прав человека. В общественном сознании сомнения вызвал сам факт: вызвали в прокуратуру по одному делу, а задержали по другому. Итак, все знают, что-то было сделано не так, но никто вразумительно не может сказать, как же следовало поступить, чтобы не нарушить закон.

А ведь это самый главный вопрос. Оказалось, что в правовом регулировании одного из важнейших прав человека — права на свободу — существуют какие-то пробелы и разночтения между процессуальным законом и Конституцией. И ни высший авторитет — Конституционный Суд Украины, ни Уполномоченный Верховного Совета Украины по правам человека, ни прокуратура, ни суды какой-то определенной единой точки зрения по данному вопросу не имеют. А значит, следователь не мог не ошибиться. Более того, закон сформулирован так, что как бы ты ни действовал, все равно его нарушишь. И никто не знает, как задерживать, чтобы было правильно.

Заслуга г‑на К. и его защитников заключается в том, что благодаря им общество заинтересовалось данным вопросом. Ибо ранее десятки тысяч граждан Украины задерживались с аналогичными «нарушениями» и это не влекло взрывов негодования.

Рассмотрим несколько ситуаций. Если подозреваемого застали на месте преступ­ления или очевидцы и потерпевшие указали на это лицо, то проблем с задержанием нет. Задержание такого лица будет правильным и соответствующим статье 106 Уголовно-процессуаль­ного ко­декса Украины (УПК). Но и в этом случае суд обязан проверить, имелись ли достаточные основания для подобного задержания.

Статья 29 Конституции Украины, на которую постоянно ссылается мой уважаемый коллега адвокат Федур, содержит сюрпризы, которых почему-то никто не замечает. А ведь вопрос принципиальный, поскольку конституционная норма разрешает то, чего не позволяет закон. Так, задержание может проводиться с целью упреждения (предотвращения) преступления. То есть преступление еще не совершено, имеются только основания предполагать, что некими лицами оно готовится, а статья 29 Конституции разрешает проводить задержание. Основанием для такого задержания является наличие «неотложной необходимости предотвратить преступление».

Например, поступила информация, что некие террористы решили взорвать плотину Киевского моря. Известны их адреса, известно место, где находится взрывчатка. Неужели надо ждать, пока предполагаемые террористы приступят к минированию, дабы не нарушить их законное право на неприкосновенность, или все же следует попытаться их задержать и упредить преступление? Чьи интересы следует учитывать в данной ситуации? Может, исходить из неприкосновенности личности этих террористов? И пусть рушится плотина?!

Поэтому норма статьи 29 Конституции, позволяющая задержание с целью предотвращения преступления, очень важна, особенно сейчас, в период активизации в мире терроризма. Однако как совместить баланс интересов общества и право на неприкосновенность личности.

А вот случай из моей адвокатской практики. Милиция получила информацию о готовящемся нападении на заправочную станцию. Был установлен даже день нападения. Но вместо того чтобы задержать молодых людей, предотвратив тем самым преступление, соответствующие органы предпочли организовать засаду, чтобы поймать злоумышленников в момент нападения и таким образом получить достаточные доказательства для задержания и ареста.

Все закончилось ­довольно плачевно: работники заправочной станции получили тяжелые травмы, пострадали нападавшие и даже группа захвата. Милиционеры не воспользовались правом, которое предоставляет статья 29 Конституции, и не решились провести задержание до нападения. Но и их можно понять. Если бы они задержали молодых людей до совершения ими нападения, то возникли бы проблемы с доказательной базой, да и сурового приговора тогда бы не было, хотя преступ­ление было бы предотвращено. Считаю, что работники милиции в этом случае действовали неправильно и без особой нужды подвергли риску людей.

Поэтому трудно согласиться с уважаемым коллегой адвокатом Федуром и его весьма оригинальным прочтением статьи 29 Конституции, которая якобы разрешает задержание только в случае необходимости прекратить преступление, которое совершается. Данная статья по существу допускает профилактическое, упреждающее задержание, если это необходимо для предотвращения преступления. Другое дело, что в процессуальном законодательстве такое право, предусмот­ренное Конституцией, нереализовано.

Анализ статьи 106 УПК показывает, что она разрешает задержание только в случае, если преступника застали на месте преступ­ления и на него указали очевидцы, либо в случае, когда лицо пыталось убежать. Если же возникает необходимость применения меры пресечения в виде взятия под стражу, то в «законном» порядке задержать лицо, находящееся на свободе, как в случае с г‑ном К., невозможно. Статья 1652 УПК предусматривает: если лицо находится на свободе, то разрешение на задержание и доставку его в суд под стражей может дать судья. Однако только в отношении подозреваемого или обвиняемого. И если лицо не является ни подозреваемым, ни обвиняемым, то суд не даст разрешения на задержание, поскольку это было бы нарушением закона. Г‑н К. не был ни подозреваемым, ни обвиняемым, значит, суд не дал бы разрешения на его задержание. Выходит, что сначала по отношению к нему необходимо было избрать иную меру пресечения (например, подписку о невыезде), предупредив его таким образом, а уж потом обращаться в суд за получением постановления на задержание и доставку в суд.

Что же получается. Опасных преступников, совершивших тяжкие и особо тяжкие преступления (в данном случае речь не идет о г-не К.), надо как-то нейтрализовать. Но изолировать их, не нарушая закон, невозможно. Несовершенство закона вынуждает следователей идти на нарушения. И все это знают, но закрывают глаза, поскольку иного выбора нет.

Меня как адвоката могут спросить: а тебе в этом какой резон? Коль закон нарушают, так это твой защитный ресурс, вот и пользуйся им. Но поскольку это вынужденная мера, то нарушения будут продолжаться, а суды и далее будут игнорировать их. А посему никакой это не защитный ресурс. Такая ситуация только повод для громких интервью и заявлений. Макиа­велли писал, что умный правитель не станет издавать законы, которые не будут выполняться.

Чтобы устранить ошибку, следует внес­ти поправку в статью 1652 УПК, изложив первое предложение части 4 в такой редакции: «Если в представлении ставится вопрос о взятии под стражу лица, пребывающего на свободе, судья вправе дать разрешение на его задержание и доставку в суд под стражей». В этом случае ничего не надо будет нарушать. Если есть веские основания для взятия под стражу, судья даст разрешение, если же таких оснований нет — в задержании будет отказано.

Сложнее с реализацией статьи 29 Конституции в отношении права следователя, прокурора задержать лицо с целью предотвращения преступления. Здесь необходима специальная норма, которая бы регулировала такое право более подробно, учитывая баланс интересов общества по борьбе с преступностью и интересы прав личности.

Для реализации прав граждан необходимо изменить и статью 1541 УПК о залоге.

Зачастую оказывается, что, кроме случаев совершения особо тяжких преступ­лений, содержание под стражей целесо­образнее заменить залогом, как это делается в большинстве стран мира. В результате улучшились бы условия пребывания в переполненных СИЗО. Да и государство получило бы на определенный период, до приговора суда, немалые средства.

Конституция также предусматривает (часть 4 статьи 29), что задержанному с момента задержания должна быть предоставлена возможность защищать себя лично или пользоваться правовой помощью защитника. Именно следователь и прокурор обязаны предоставить задержанному возможность пользоваться помощью защитника с момента задержания. Существующая практика, доставшаяся нам от прежней власти, не соответствует требованиям Конституции.

В частности, в соответствии со статьей 12 Закона «О предварительном заключении», задержанный имеет право на свидания с адвокатом с момента допуска адвоката к участию в деле, подтвержденного письменным уведомлением органа или лица, в производстве которого находится дело. Следователь должен сам позаботиться о том, чтобы адвокат с момента допуска его к делу мог встречаться со своим подзащитным. Поскольку Конституция гарантирует такое право с момента задержания, то момент допуска адвоката и его право на свидание с подзащитным должны осуществляться немедленно.

Маленькие хитрости следователей, когда уведомление направляется неизвестно каким путем и попадает в СИЗО через несколько дней, являются грубым нарушением Конституции. Правильными будут такие действия следователя, когда он, вынося постановление о допуске, тут же вручает адвокату уведомление в СИЗО о его допуске к участию в деле. Никаких других специальных разрешений на свидание от адвоката не должны требовать.

В резонансном деле Ю.Т. мне довелось обращаться в суд в связи с тем, что в СИЗО требовали разрешение на свидание от следователя, несмотря на то что уведомление в СИЗО было направлено. Только после этого мне перестали препятствовать в свиданиях с подзащитной.

В УПК целесообразно предусмотреть, чтобы постановление о допуске защитника вручалось ему лично и было документом, позволяющим адвокату встречаться с клиентом без ограничений. Не случайно законодатель предусмотрел уголовную ответственность за препятствование правомерной деятельности защитника (статья 397 УК). В деле г-на К., если судить по заявлениям адвоката Федура, такие незаконные действия имеют место. Поэтому надзирающий прокурор должен немедленно вмешаться и устранить нарушения.

Итак, статья 29 Конституции предусматривает возможность упреждающего задержания, которое работниками силовых структур и прокуратурой на практике не используется. Не приведены в соответствие с Конституцией Украины и нормы, регулирующие допуск адвоката к участию в деле. Что касается статей 106 и 1652 УПК, то они нуждаются в совершенствовании.