Отказ от защитника, в частности на первоначальном этапе уголовного производства, возможен лишь после его привлечения к процессу самим подозреваемым или другими лицами по его просьбе или согласию либо уполномоченным должностным лицом. А потому условие закона об обязательном присутствии защитника при отказе от него в уголовном производстве, в котором его участие не обязательно, не касается случаев, когда предварительно к производству защитник еще не привлекался

21 апреля 2016 года Судебная палата по уголовным делам Верховного Суда Украины, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлениям заместителя Генерального прокурора Украины и защитника К. о пересмотре определения Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских уголовных дел от 1 октября 2015 года в отношении гр-на А. на основании, предусмотренном пунктом 2 статьи 445 Уголовного процессуального кодекса (УПК) Украины, установила следующее.

Приговором Винницкого городского суда Винницкой области от 26 декабря 2014 года осужден гр-н А., * года рождения, неоднократно судимый, последний раз осужден приговором Лугинского районного суда Житомирской области от 18 декабря 2012 года по части 2 статьи 309 Уголовного кодекса (УК) Украины на пять лет лишения свободы с освобождением на основании статей 75, 76 УК Украины от отбывания наказания с испытательным сроком три года, по части 3 статьи 185 УК Украины на пять лет лишения свободы, а на основании статьи 71 УК Украины ему назначено окончательное наказание в виде шести лет лишения свободы.

Определением Апелляционного суда Винницкой области от 5 марта 2015 года приговор оставлен без изменения.

Определением Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских уголовных дел от 1 октября 2015 года вышеуказанные судебные решения оставлены без изменения.

Гр-н А. признан виновным в том, что он 14 апреля 2014 года в 4.00 с целью совершения кражи имущества проник в гараж домохозяйства по адресу: **, откуда тайно похитил имущество гр-на Н. на общую сумму 11 700 грн, которым распорядился по своему усмотрению.

В Верховный Суд Украины в порядке главы 33 УПК Украины обратились заместитель Генерального прокурора Украины и защитник осужденного с заявлениями, в которых ставят вопрос о пересмотре судебных решений в отношении гр-на А. на основании, предусмотренном пунктом 2 статьи 445 УПК Украины, с учетом неодинакового применения судом кассационной инстанции одних и тех же норм права, установленных частью 2 статьи 54, частью 4 статьи 213, частью 2 статьи 87, частью 1 статьи 412 настоящего Кодекса, о порядке отказа подозреваемого, обвиняемого от защитника при проведении следственных действий, оценке полученных с нарушением права на защиту доказательств и последствиях такого нарушения. А именно: указывают на необоснованность непризнания судами нарушением права на защиту принятие органами досудебного расследования отказа гр-на А. от защитника при его отсутствии. Свои утверждения аргументируют тем, что полученные доказательства, в частности данные следственного эксперимента с гр-ном А. после его отказа от защитника, вопреки требованиям части 2 статьи 54 УПК Украины, без участия последнего и без уведомления в соответствии с частью 4 статьи 213 УПК Украины о задержании гр-на А. уполномоченного законом органа на предоставление бесплатной правовой помощи, следует признать недопустимыми, что соответствует содержанию части 2 статьи 87 настоящего Кодекса. Считают, что такое нарушение права на защиту, согласно части 1 статьи 412 УПК Украины, является существенным и служит основанием для отмены судебных решений.

Дополнительно защитник в своем заявлении ссылается на неодинаковое применение кассационным судом норм, предусмотренных пунктом 3 части 2 статьи 52, частью 2 статьи 419, пунктом 1 части 1 статьи 438 УПК Украины. В частности, указывает на то, что на досудебном следствии, имея информацию о психических отклонениях у гр-на А. в виде расстройства психики вследствие употребления опиоидов, сторона обвинения, вопреки требованиям пункта 3 части 2 статьи 52 настоящего Кодекса, не назначила ему защитника, а суд не обеспечил его участие в подготовительном заседании. В дальнейшем суды всех инстанций не дали надлежащей оценки этому факту, безосновательно не признали нарушением права обвиняемого на защиту и при этом должным образом не мотивировали, на каких основаниях они пришли к выводу, что при наличии выявленного у гр-на А. заболевания он мог самостоятельно реализовать свое право на защиту.

В подтверждение доводов заявлений защитник и заместитель Генерального прокурора Украины прилагают копии следующих судебных решений.

Определением Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел от 1 октября 2015 года в отношении гр-на М. и гр-на П. в связи с нарушением требований части 2 статьи 54 УПК Украины апелляционным судом, который при отсутствии самих защитников принял отказ обвиняемых от них и провел апелляционное рассмотрение, отменен приговор суда этой инстанции и назначено новое рассмотрение.

На аналогичных основаниях определением Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел от 10 ноября 2015 года в отношении гр-на И. и гр-на В. отменен приговор апелляционного суда и назначено новое рассмотрение в суде апелляционной инстанции.

В определении Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел от 11 декабря 2014 года в отношении гр-на Д. и гр.-на Ю. констатировано нарушение права гр-на Д. на защиту ввиду того, что отказ его как подозреваемого на предварительном следствии от защитника происходил в отсутствие последнего. В то же время определение апелляционного суда отменено и назначено новое рассмотрение в суде апелляционной инстанции в связи с нарушением требований статьи 419 УПК Украины, поскольку апелляционная инстанция при пересмотре уголовного дела доводы осужденного — гр-на Д. относительно указанного нарушения права на защиту должным образом не проверила и не выяснила, был ли обвиняемому действительно обеспечен доступ к защитнику на предварительном следствии и не был ли его отказ вынужденным.

Как на пример неодинакового применения кассационным судом указанных норм права субъекты обращения ссылаются и на определение Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел от 29 января 2015 года в отношении гр-на С., которым отменен приговор местного суда и определение апелляционного суда, поскольку коллегия судей пришла к выводу, что отдельные доказательства в этом уголовном производстве собраны с существенным нарушением требований уголовного процессуального закона и в соответствии со статьей 86 УПК Украины не могут быть положены в основу обвинительного приговора, поскольку во время осмотра места происшествия личный обыск гр-на С. был проведен до внесения сведений в Единый реестр досудебных расследований (ЕРДР). При этом сходство данного решения с обжалуемым, по мнению защитника и прокурора, заключается в констатации кассационным судом нарушений требований части 4 статьи 208, части 4 статьи 213 УПК о разъяснении задержанному права на защитника, а также в неуведомлении органа по предоставлению бесплатной правовой помощи о задержании.

В определении Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел от 10 февраля 2015 года в отношении гр-на П. кассационным судом признаны недопустимыми доказательствами и подлежащими исключению из судебных решений на основании требований части 2 статьи 87 УПК Украины данные протокола следственного эксперимента, который при условии обязательного, согласно части 1 статьи 52 УПК Украины, участия защитника в связи с тяжестью инкриминируемого преступления (часть 1 статьи 115 УК Украины) был проведен в отсутствие последнего, а также выводы дополнительной судебно-медицинской экспертизы как основанные на данных этого эксперимента.

Кроме того, в подтверждение неодинакового применения кассационным судом нормы, предусмотренной частью 2 статьи 419 УПК Украины, защитник приложил копию определения Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел от 11 сентября 2014 года в отношении гр-на У., которым отменено решение апелляционного суда и назначено новое рассмотрение в суде апелляционной инстанции ввиду несоблюдения им требований статьи 419 УПК Украины и отсутствия должной аргументации оснований, на которых признаны необоснованными доводы апелляционной жалобы о необоснованности принятия судом отказа от защитника, хотя в связи с имеющимся у обвиняемого заболеванием участие защитника в уголовном производстве, по мнению автора апелляции, было обязательным.

Заявители просят решения судов всех инстанций в отношении гр-на А. отменить, а дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Заслушав судью-докладчика, прокурора, поддержавшего заявление заместителя Генерального прокурора Украины в полном объеме и частично заявление защитника К., который поддержал оба заявления, проверив материалы уголовного производства и материалы, прилагаемые к заявлениям, обсудив указанные в них доводы, Судебная палата по уголовным делам Верховного Суда Украины пришла к следующим выводам.

1. Дело о пересмотре судебных решений в отношении гр-на А. допущено к производству Верховного Суда Украины по заявлениям заместителя Генерального прокурора Украины и защитника К., которые ссылаются на положения пункта 2 статьи 445 УПК Украины.

2. В своем заявлении защитник К., помимо аналогичных с заявлением заместителя Генерального прокурора Украины доводов, указывает на неодинаковое применение кассационным судом норм, предусмотренных пунктом 3 части 2 статьи 52 УПК Украины, о назначении гр-ну А. защитника при наличии обстоятельств его обязательного участия, с учетом психических недостатков подозреваемого, и частью 2 статьи 419 этого Кодекса относительно содержания мотивировочной части апелляционного определения.

С вопросом о неодинаковом применении судом кассационной инстанции части 2 статьи 52 УПК Украины защитник предварительно уже обращался в Верховный Суд, и определением судьи от 18 января 2016 года ему предоставлен срок для устранения недостатков, которые заключались в неприложении им надлежащих копий решений, свидетельствующих о неодинаковом применении указанной нормы закона судом кассационной инстанции.

Это требование защитник не выполнил, сравниваемых судебных решений, которые бы демонстрировали другое, отличное от обжалуемого решения применение части 2 статьи 52 УПК Украины, не предоставил. Указанное делает невозможным пересмотр судебных решений в отношении гр-на А. в этой части.

3. Также не составляет предмет пересмотра и заявление защитника в части утверждений о неодинаковом применении кассационным судом нормы, предусмотренной частью 2 статьи 419 УПК Украины, в подтверждение которого прилагается копия определения Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел от 11 сентября 2014 года в отношении гр-на У.

Так, статья 419 УПК Украины устанавливает требования к содержанию определения суда апелляционной инстанции. Указанные положения этой статьи являются законодательными ориентирами соответствия судебных решений требованиям законности, обоснованности и мотивированности и предусматривают определенную степень дискреционности (применение предоставленных в рамках закона полномочий по собственному усмотрению) по способу изложения мотивов принятого решения. При этом дискреционность этих положений УПК Украины не противоречит процессуальной форме и не умаляет гарантий справедливости уголовного процесса, а является лишь средством индивидуализации судебного решения в каждом конкретном уголовном производстве. Учитывая изложенное, сравнение нормы, предусмотренной частью 2 статьи 419 этого Кодекса, не представляется возможным, исходя из юридической природы этих положений, которые являются лишь унифицированными предписаниями содержания определения апелляционного суда, а не категорическим трафаретом такого решения.

4. Решая вопрос о наличии оснований для рассмотрения заявления заместителя Генерального прокурора Украины и заявления защитника в части неодинакового применения норм права, предусмотренных частью 2 статьи 54, частью 4 статьи 213, частью 2 статьи 87, частью 1 статьи 412 УПК Украины, Верховный Суд учитывает следующее.

Как неоднократно обращал внимание Верховный Суд в своих решениях, факт неодинакового применения норм права судом кассационной инстанции должен иметь определенное внешнее проявление и находить отображение в процессуальном решении или же презюмироваться как такой.

Хотя в оспариваемом решении нет конкретной правовой позиции кассационного суда относительно применения положений части 2 статьи 54, части 2 статьи 87 УПК Украины, которыми регулируются право подозреваемого (обвиняемого) на защиту и вопросы допустимости доказательств в связи с нарушением этого права, однако с учетом доводов кассационной жалобы защитника о нарушении указанных положений закона констатация в судебном решении отсутствия нарушения права гр-на А. на защиту является одновременно и выводом кассационной инстанции о соблюдении органами предварительного расследования и судами низшего уровня этих норм закона, а следовательно, и об отсутствии необходимости обязательного присутствия защитника при отказе подозреваемого от его участия и допустимости доказательств, полученных без участия защитника.

Тем не менее определениями Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел от 1 октября 2015 года в отношении гр-на М. и гр-на П. и от 10 ноября 2015 года в отношении гр-на И. и гр-на В. приговоры апелляционных судов отменены и назначены новые разбирательства в судах апелляционной инстанции на основании нарушения этими судами требований части 2 статьи 54 УПК Украины. А именно: кассационный суд в указанных судебных решениях констатировал, что принятие апелляционным судом отказа обвиняемых от защитника в отсутствие последнего и проведение апелляционного рассмотрения при таких обстоятельствах является нарушением права на защиту и противоречит указанным требованиям закона.

С учетом того, что в обжалуемом решении кассационный суд, в отличие от вышеупомянутых, согласился с выводами предыдущих судебных инстанций о соблюдении права гр-на А. на защиту, эти решения следует признать сопоставимыми примерами применения данной нормы уголовного процессуального права, исходя из того, что заявления в данной части оглашаются приемлемыми.

5. Что же касается остальных судебных решений, предоставленных заявителями для сравнения, то они не демонстрируют разное применение указанных норм.

В частности, в определении Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел от 29 января 2015 года в отношении гр-на С. хотя и признаны нарушения требований части 4 статьи 208, части 4 статьи 213 УПК Украины относительно разъяснения задержанному права на защитника и неуведомления органа по предоставлению бесплатной правовой помощи о задержании, приговор местного суда и определение апелляционной инстанции отменены в связи с тем, что отдельные доказательства в этом уголовном производстве собраны с существенным нарушением требований УПК Украины, которые в соответствии со статьей 86 настоящего Кодекса не могут быть положены в основу обвинительного приговора, поскольку во время осмотра места происшествия личный обыск гр-на С. был проведен до внесения сведений в ЕРДР.

Как следует из определения Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел от 11 декабря 2014 года, в отношении гр-на Д. и гр-на Ю. констатировано нарушение права одного из осужденных на защиту ввиду его отказа от защитника во время досудебного расследования в отсутствие последнего. В то же время причиной отмены решения апелляционного суда стало несоблюдение им требований статьи 419 УПК Украины относительно надлежащей проверки доводов гр-на Д. об указанном нарушении права на защиту и невыяснение, был ли обвиняемому действительно обеспечен доступ к защитнику на предварительном следствии и не был ли его отказ вынужденным.

Сопоставление праворазъясняющих выводов кассационной инстанции о применении нормы, предусмотренной частью 2 статьи 54 УПК Украины с обозначенной правовой позицией кассационного суда по этому вопросу, высказанной в определении Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел от 10 февраля 2015 года в отношении гр-на П., свидетельствует о том, что определение не составляет базу для сравнения, поскольку кассационный суд признал недопустимыми доказательствами и подлежащими исключению из судебных решений на основании части 2 статьи 87 УПК Украины данные протокола следственного эксперимента, проведенного в отсутствие защитника при условии его обязательного участия в связи с тяжестью инкриминируемого преступления, а также выводы дополнительной судебно-медицинской экспертизы как основанные на данных этого эксперимента. В обжалуемых судебных решениях в отношении гр-на А. обязательное участие защитника не установлено.

6. Далее Верховному Суду предстоит проанализировать, соответствуют ли выводы суда кассационной инстанции об отсутствии нарушения права на защиту гр-на А. положениям статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод (Конвенция) относительно соблюдения условий справедливого судебного разбирательства и общим основам отечественного уголовного судопроизводства.

7. Право на защиту относится к общепризнанным принципам международного права, которое имплементировано в национальное законодательство как ориентир, определяющий условия справедливого судебного разбирательства.

В части 2 статьи 63 Конституции Украины задекларировано, что подозреваемый, обвиняемый или подсудимый имеет право на защиту, содержание которого составляет совокупность предоставленных ему законом возможностей для опровержения подозрения, обвинения, смягчения наказания, а также для защиты своих личных интересов.

В то же время декларирование такого права не означает его реальную реализацию в ходе уголовного производства, в связи с чем важными являются законодательные гарантии такого права. В частности, юридические гарантии — это предоставление государством формальной (юридической) общеобязательности условиям, необходимым для того, чтобы каждый человек смог воспользоваться своими конституционными правами и свободами.

С учетом этого как в конституционных положениях в разделе VIII «Правосудие» (пункт 6 части 2 статьи 129), так и в отраслевом уголовном процессуальном законодательстве используется понятие «обеспечение права на защиту», в содержании которого законодатель определяет механизмы реализации этого права как гарантию его реализации в ходе уголовного судопроизводства.

8. В рассматриваемом деле заявители считают, что после задержания гр-на А. органы досудебного расследования не обеспечили ему право на защиту, поскольку вопреки гарантиям этого права, предусмотренным частью 2 статьи 54 УПК Украины об отказе от защитника только в его присутствии, приняли такое заявление гр-на А. в отсутствие защитника, а в дальнейшем без последнего провели следственный эксперимент, данные которого положены в обоснование обвинительного приговора.

Суд исследовал содержание статьи, на которую ссылаются заявители.

Часть 2 статьи 54 УПК Украины: «Отказ от защитника или его замена должны происходить исключительно в присутствии защитника после предоставления возможности для конфиденциального общения. Такой отказ или замена фиксируются в протоколе процессуального действия».

В то же время гарантии обеспечения права на защиту не ограничиваются лишь нормами, о неодинаковом применении которых указывается в заявлениях, а имеют комплексное действие в каждом конкретном уголовном производстве. Изложенное свидетельствует о том, что для выяснения их точного содержания, а также для ответа на вопрос о должном обеспечении гарантий права на защиту в уголовном производстве в отношении гр-на А. недостаточно лишь отдельного толкования указанных норм, а следует осуществить системно-структурный анализ ряда норм УПК Украины в данной части.

9. Согласно пункту 13 статьи 7 УПК Украины, одним из общих принципов уголовного производства является обеспечение права на защиту, его составляющие определены в статье 20 УПК Украины, доктринальный анализ которой свидетельствует о том, что обеспечение права на защиту предусматривает три формы реализации этого права:

— самостоятельную реализацию подозреваемым, обвиняемым, оправданным, осужденным права на защиту, а именно: права предоставлять устные или письменные объяснения по поводу подозрения или обвинения, права собирать и представлять доказательства, принимать личное участие в уголовном производстве;

— использование правовой помощи защитника;

— наличие у следователя, прокурора, следственного судьи, суда обязанности оказывать содействие подозреваемому, обвиняемому, оправданному, осужденному в реализации права на защиту путем разъяснения ему прав и обеспечения права на квалифицированную правовую помощь со стороны выбранного им или назначенного защитника.

Изложенное соответствует международным стандартам, установленным в части 1 статьи 11 Всеобщей декларации прав человека, пункте «d» части 3 статьи 14 Международного пакта о гражданских и политических правах и пункте «с» части 3 статьи 6 Конвенции.

10. Конкретизация статуса и деятельности лиц, которые в уголовном производстве относятся к стороне защиты, содержится в параграфе 3 главы 3 УПК Украины, его грамматический анализ и исследование особенностей юридической техники свидетельствует о следующем.

Вступительные нормы этого параграфа, в частности пункт 3 части 3 статьи 42, гарантируют подозреваемому, обвиняемому право на защитника по первому требованию и свидание с ним до первого допроса с соблюдением условий, обеспечивающих конфиденциальность общения, а также после допроса — право на такие свидания без ограничения их количества и продолжительности; на участие защитника в проведении допроса и других процессуальных действий; на отказ от защитника в любой момент уголовного производства; на получение правовой помощи защитника за счет государства в случаях, предусмотренных этим Кодексом и/или законом, регулирующим предоставление бесплатной правовой помощи, в том числе в связи с отсутствием средств на ее оплату.

Следующими положениями законодатель регламентирует статус защитника, общие правила его участия в уголовном производстве, в том числе его обязанности (статьи 45–47). Далее определен порядок привлечения защитника путем его приглашения самим подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем или другими лицами по просьбе или согласию подозреваемого, обвиняемого (статья 48) либо следователем, прокурором, следственным судьей, судом для осуществления защиты по назначению (статья 49); требования относительно подтверждения полномочий защитника (статья 50); случаи, когда участие защитника в уголовном производстве является обязательным (статья 52).

Так, защитник как сторона уголовного производства приобретает такой статус в результате процедуры его привлечения, а следовательно, реализация права на отказ от защитника возможна только после соблюдения определенных в законе формальностей — после процедуры привлечения конкретного защитника-адвоката к участию в уголовном производстве.

При таких обстоятельствах и с учетом размещения законодателем положений об отказе и замене защитника в статье 54 УПК Украины — завершающей норме анализируемого параграфа, очевиден вывод, что отказ от защитника, в частности на первоначальном этапе уголовного производства, возможен лишь после его привлечения к процессу самим подозреваемым или другими лицами по его просьбе или согласию либо уполномоченным должностным лицом. А потому условие закона об обязательном присутствии защитника при отказе от него в уголовном производстве, в котором его участие не обязательно, не касается случаев, когда предварительно к производству защитник еще не привлекался.

В пользу этого свидетельствуют и юридические конструкции, использованные законодателем в упомянутых выше нормах параграфа 3 главы 3 УПК Украины. А именно: в нормах статей 42, 45–54 этого Кодекса говорится о «защитнике» (то есть о конкретной стороне уголовного производства), от которого возможно отказаться после его привлечения к процессу, а не об отказе от общего понятия «право на защиту».

11. Следовательно, утверждения заместителя Генерального прокурора Украины и защитника о том, что отказ гр-на А. в качестве подозреваемого от защитника без участия последнего является нарушением права на защиту, которое суды всех инстанций необоснованно не признали таковым, а полученное таким образом доказательство в виде данных следственного эксперимента не сочли недопустимым, не соответствуют содержанию уголовного процессуального закона.

12. Согласно материалам уголовного производства, на момент задержания гр-на А., разъяснения ему права на защиту и отказа от защитника ни один адвокат в качестве защитника к данному производству не привлекался и гр-ну А. такое требование органа досудебного расследования не направлялось.

При этом следователем соблюдены требования закона о разъяснении права гр-ну А. как подозреваемому на защиту, в том числе и перед проведением следственного эксперимента. От участия защитника он отказался, ссылаясь на нехватку средств на оплату правовой помощи. Данные, которые бы на момент выполнения указанных следственных действий свидетельствовали о наличии оснований для обязательного участия защитника, отсутствовали.

Лишь во время судебного рассмотрения дела гр-н А. заявил ходатайство о назначении ему защитника, которое суд удовлетворил и привлек адвоката для осуществления защиты по назначению.

Вместе с тем в сравниваемых судебных решениях, признанных Верховным Судом базой для сравнения (определения от 1 октября 2015 года в отношении гр-на М. и гр-на П. и от 10 ноября 2015 года в отношении гр-на И. и гр-на В.), отказы в апелляционных судах подозреваемых от защитников при отсутствии последних, что, как признал кассационный суд, нарушает права на защиту и противоречит требованиям части 2 статьи 54 УПК Украины, имели место, когда защитники уже были привлечены к участию в уголовном производстве и, собственно, отказ касался конкретных защитников.

13. Все вышеизложенное свидетельствует о том, что неодинаковое применение заявленных в обращениях норм права не выявлено и в оспариваемом решении они применены правильно, в связи с чем в удовлетворении заявлений следует отказать.

Руководствуясь статьями 453, 454, 456 Уголовного процессуального кодекса Украины, Судебная палата по уголовным делам Верховного Суда Украины постановила:

— отказать в удовлетворении заявлений заместителя Генерального прокурора Украины и защитника К.

Постановление является окончательным и не может быть обжаловано, кроме как на основании, предусмотренном пунктом 4 части 1 статьи 445 Уголовного процессуального кодекса Украины.

 

(Постановление Верховного Суда Украины от 21 апреля 2016 года. Дело № 5-381кс15. Председательствующий — Кузьменко Е.Т. Судьи — Вус С.М., Глос Л.Ф., Заголдный В.В., Каныгина Г.В., Клименко М.Р., Пивовар В.Ф., Пошва Б.Н., Редька А.И., Школяров В.Ф.)