В условиях прогнозируемого роста рынка финансовых услуг в конце 2016 года профессиональные игроки должны уже сейчас готовить почву для потребителя, в том числе предоставляя новые продукты.

 

Закрытый факторинг

Факторинговые операции нельзя назвать инновационными. Факторинг уже имел свою нишу на докризисном рынке и является довольно удобным и практичным решением по целому ряду причин.

К плюсам факторинга можно отнести возможность клиента получить «короткие деньги», день в день, с поставкой товара, а срок пользования займом строго определен сроками отсрочки платежа по поставке. Процесс администрирования задолженности также переносится на фактора.

Факторинговые правоотношения в украинском законодательстве урегулированы главой 73 Гражданского кодекса (ГК) Украины. Согласно положениям ГК Украины, по договору факторинга (финансирование под уступку права денежного требования) одна сторона (фактор) передает или обязуется передать денежные средства в распоряжение второй стороны (клиента) за плату (любым предусмотренным договором способом), а клиент уступает или обязуется уступить фактору свое право денежного требования к третьему лицу (должнику/дебитору).

Проще говоря, кредитное обязательство исполняется за счет поступлений от должника клиента по договору, профинансированному фактором. Украинские компании зачастую практикуют открытый факторинг, при котором должник уведомляется о смене кредитора. Платежи совершаются непосредственно фактору.

Однако на практике складываются обстоятельства, когда клиент по определенным причинам не может воспользоваться факторингом открыто.

В таких случаях принято использовать закрытый (конфиденциальный) факторинг. Суть закрытого факторинга заключается в том, что должник по обязательству, требования к которому переуступаются, не уведомляется о замене кредитора. Закрытый факторинг, как правило, используется в случаях, когда есть необходимость скрыть от контрагентов факт наличия факторинговых операций.

Как пример можно привести субфакторинг: операцию, когда долг уступается следующему фактору. Финансовое учреждение не заинтересовано показывать нехватку собственного капитала либо наличие более дешевого предложения у субфактора. Потому о субфакторинге зачастую не уведомляют дебитора и клиента. Также закрытый факторинг приходится применять, когда дебитор отказывается осуществлять платежи лицу, отличному от прежнего кредитора, а клиент существенно зависим от контракта. Такое случается, как правило, при работе маленьких компаний с крупными ритейлерами.

 

Риски закрытости

Сам по себе закрытый факторинг является более рисковым для фактора. Однако при грамотном построении договорных отношений закрытый факторинг может быть ценным продуктом на рынке финансовых услуг.

Законодательно понятие «закрытый факторинг» прямо не урегулировано. Возможность совершения операций закрытого факторинга допускают статьи 516 и 1082 ГК Украины.

Статья 1082 ГК Украины предусматривает, что должник обязан произвести платеж фактору при условии, что он получил от клиента или фактора письменное уведомление об уступке денежного требования, где содержится денежное требование, подлежащее исполнению, а также назван фактор, которому должен быть осуществлен платеж.

Согласно статье 516 ГК Украины, если должник не был письменно уведомлен о замене кредитора в обязательстве, новый кредитор несет риск наступления неблагоприятных для него последствий. В этом случае исполнение должником своей обязанности первоначальному кредитору считается надлежащим исполнением.

Таким образом, законодательство устанавливает диспозитивность уведомления должника о совершении факторинговой операции, что допускает совершение сделок в «закрытом» режиме, при этом устанавливается императивная защита должника на случай неосведомленности дебитора о замене кредитора.

В то же время закрытый факторинг для фактора несет большие риски, чем классический факторинг. В частности, фактор лишается самостоятельного контроля поступлений финансовых средств от дебитора. Также повышается риск неоплаты услуг фактора. Факторинговые компании зачастую компенсируют свои услуги за счет сумм, поступающих от дебитора фактору по непрофинансированным (70–95 %) обязательствам. Впоследствии фактор возвращает клиенту только часть этих сумм, за вычетом платы за факторинг. В случае с закрытым факторингом не всегда удается создать такую «подушку» безопасности.

Таким образом, при заключении договоров закрытого факторинга необходимо свести к минимуму операционные риски.

 

Организация процесса

Основная задача состоит в снижении участия клиента в расчетных операциях с должником. Как правило, универсальным механизмом является заключение соглашений о договорном списании средств в пользу фактора.

При этом важно изначально верно определить, какие зачисления подлежат договорному списанию в пользу фактора. Иногда возникает ситуация, когда в процессе факторинга по договору поставки отступаются не все обязательства, а их часть. То есть на счет клиента поступают суммы по одному и тому же договору поставки, однако лишь часть из них принадлежит фактору.

Проблема вычленения этих сумм решается различными способами. Практикуется открытие отдельного счета для переданных фактору накладных. Однако данный способ не особенно практичен, поскольку может вызвать путаницу в бухгалтерии дебитора и привести к поступлению денежных средств на неверные счета, что усложнит систему расчетов между фактором и клиентом.

Другой способ заключается в договорном списании всех сумм, поступающих по договору, в котором задействован фактор, с последующим возвратом чрезмерно полученных средств фактором. Такой механизм более приемлем для фактора, поскольку также позволяет компенсировать стоимость услуг факторинга, создав уже оговоренную «подушку» финансирования.

Еще один проблемный момент — администрирование фактором дебиторской задолженности. В случае недобросовестности клиента или дебитора становится сложно установить надлежащего ответчика в судебном процессе. Не видя расчетов между субъектами, фактор сталкивается с трудностью: оплачена ли поставка дебитором, или же дебитор оплатил задолженность на другой счет клиента, а клиент не хочет возвращать средства. В процессе взыскания соблюдение сроков обращения к надлежащему ответчику зачастую играет ключевую роль.

В связи с вышеизложенным рекомендуем применять закрытый факторинг исключительно в форме регрессного факторинга, при котором ответственность могут нести как дебитор, так и клиент. Следует обратить внимание, что регресс в договоре должен быть указан верным способом. Некоторые факторы практикуют применение регресса в форме обратного отступления права требования за плату. Данный способ нельзя назвать максимально эффективным, так как де-юре у фактора прекращается право требование к дебитору.

Статья 1081 ГК Украины предусматривает, что клиент не несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного требования, право которого отступается и которое предъявлено к выполнению фактором, если иное не установлено договором факторинга. Мы рекомендуем отходить от практики обратной уступки и устанавливать регресс в форме, при которой ответственность клиента возникает солидарно с должником. Договор должен содержать положения, подобные классическому договору поручительства.

В завершение необходимо отметить, что факторинг является удобным финансовым инструментом, за счет которого осуществляется финансирование развивающегося малого и среднего бизнеса. Из-за недостатка оборотных средств и снижения ставок по заемным средствам факторинг как финансовый продукт при грамотном его применении может стать отличным решением для финансового учреждения.

Однако в условиях сомнительной платежной дисциплины должников правильная организация договорного процесса может сыграть ключевую роль в бизнес-процессе.

 

БРАГИНСКИЙ Павел — юрист МЮФ Integrites, г. Киев

 

---

Мнение

 

Уведомить должника

Вольга ШЕЙКО,

юрист ЮФ Asters

Существует необходимость законодательного урегулирования данного вопроса. Согласно части 1 статьи 516 ГК Украины, замена кредитора в обязательстве осуществляется без согласия должника, если иное не установлено договором или законом. Уведомление должника о переуступке права требования носит информационный характер, и новый кредитор не должен предоставлять никаких доказательств об уступке права требования. Должник должен быть уведомлен о проведенной замене кредитора, однако законодательством не установлены требования к такому уведомлению, предусмотрено лишь то, что оно должно быть письменным. Неполучение уведомления никоим образом не отражается на обязательствах по погашению задолженности.

Также, согласно части 2 статьи 516 ГК Украины, следствием несообщения должнику о замене кредитора в обязательстве является лишь то, что должник может исполнить свои обязательства перед первоначальным кредитором, и такое исполнение будет считаться надлежащим. Также должник вправе не исполнять свой долг новому кредитору до предоставления должнику доказательств перехода к новому кредитору прав в обязательстве. Никакие другие правовые последствия неуведомления должника, как-то: недействительность права требования или недействительность уступки права требования, в законодательстве не предусмотрены.