После прочтения статьи партнера юридической и патентной фирмы «Грищенко и партнеры» Сергея Войтовича «Международно-правовые обычаи в международных инвестиционных спорах» в «ЮП» № 22 (336) от 1 июня 2004 года у меня возникло желание предложить свое видение затронутых вопросов по международному праву.

Имея полномочия на представление Украины в конкретном арбитражном споре в ИКСИД, вправе ли юридические советники высказывать в письменных или устных представлениях от имени Украины отношение к международно-правовому обычаю, по которому нет официальной позиции государства?

Предоставив юридическим советникам полномочия представлять себя в конкретном судебном деле, государство уже дает право ipso facto высказываться от своего имени в отношении международно-правового обычая, поскольку в противном случае, если дело затрагивает вопросы обычного права, советники не могут выполнить свои обязательства, возложенные на них государством.

Будет ли высказывание юридических советников об обычаях в конкретном арбитражном деле квалифицироваться как официальное отношение Украины к данному международно-правовому обычаю в целом?

Ответ на данный вопрос можно найти в Статьях об ответственности государств за международно противоправные деяния (Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 56/83, UN Doc. A/RES/56/83/(2002). Итак, статья 5 гласит: «Поведение лица или образования, не являющегося органом государства в соответствии со статьей 4, но уполномоченного правом этого государства осуществлять элементы государственной власти, рассматривается как деяние этого государства по международному праву, при условии, что в данном случае это лицо или образование действует в этом качестве». Таким образом, заявления юридических советников, уполномоченных должным образом государством, как устные, так и письменные, приравниваются к деянию самого государства. Например, в решении Смешанной американо-мексиканской комиссии по рассмотрению взаимных претензий по делу Мозеса судья Либер заявил, что «лицо или уполномоченное лицо представляют pro tanto свое правительство, которое в международном смысле является совокупностью всех должностных и уполномоченных лиц» (Moore, International Arbitrations, vol. III, p. 3 27 ( 87 ), at p.3 29. См. также, Claims of Italian Nationals Resident in Peru, UN RIAA, vol. XV, p. 399 ( 90 ) (Chiessa claim); p. 40 (Sessarego claim); p. 404 (Sanguinetti claim); p. 407 (Vercelli claim); p. 408 (Queirolo claim); p. 409 (Roggero claim); p. 4 (Miglia claim); Salvador Commercial Company, ibid., vol. XV, p. 455 ( 902), at p. 477; Finnish Shipowners (Great Britain/Finland), UN RIAA, vol. III, p. 1 479 ( 934), at p. 1 50). То есть, высказываясь письменно или устно на судебных заседаниях по конкретному делу, советник действует как государство в абстрактном смысле (с той точки зрения, что государство является абстрактным образованием и действует лишь с помощью работников государственного аппарата или уполномоченных лиц); государство соглашается с такими выступлениями молчаливо или явно (принимая во внимание тот факт, что на устных слушаниях присутствуют официальные лица из министерства иностранных дел либо министерства юстиции).

Учитывая точку зрения председателя Комиссии по делу Каиро о том, что «деяние официального лица не может быть юридически расценено как деяние государства, за исключением случаев, когда это лицо действовало в рамках компетенции, предусмотренной для данного лица. Деяние некомпетентного лица не является деянием государства» (The Presiding Commissioner of the France-Mexican Mixed Claims Commission (1924) in the Caire Case (1929), cited in Bin Cheng, «General Principles of Law as applied by international courts and tribunals», 1953, p. 205. См. также Особое мнение судьи ad hoc Крека по делу о применении Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него (Босния и Герцеговина против Сербии и Черногории), решение Международного суда ООН от 11 июля 1996 года), можно сделать вывод, что если до этого государство не имело официальной позиции в отношении какого-либо международно-правового обычая, то после заявления советников данное заявление будет расцениваться как позиция государства. Даже если и предположить, что данная позиция относится только к конкретному делу, есть большая вероятность ее применения как позиции государства в целом, в силу того же принципа эстоппеля, о котором упоминал г-н Войтович.

Какой государственный орган и в какой фактической ситуации уполномочен выражать протест (или согласие) в отношении обычая; кому и в какой форме должен быть адресован такой протест (или согласие)?

Такого перечня органов, которые могут выражать согласие или несогласие в отношении обычая, нет. Это касается каждого звена государственного аппарата. Так, в деле об отличиях, касающихся иммунитета от судебного преследования специального докладчика Комиссии по правам человека, Международный суд ООН заявил: «Согласно общепризнанной норме международного права, поведение любого органа государства должно рассматриваться в качестве деяния этого государства. Эта норма … носит обычный характер …» (Difference Relating to Immunity from Legal Process of a Special Rapporteur of the Commission on Human Rights, I.C.J. Reports 1999, p. 62). Что касается адресата такого протеста или согласия в отношении обычая, то им является международная общественность в целом. Нет также в международном праве четкой нормы относительно формы выражения отношения государства к обычаю. В этом аспекте стоит обратить внимание на решение Постоянной палаты по делу о некоторых германских интересах в польской Верхней Силезии. «С точки зрения международного права и Палаты, являющейся его органом, национальные законы являются волеизъявлением и видом деятельности государств точно так же, как и судебные решения или административные меры» (Certain German Interests in Polish Upper Silesia, Merits, 1 926, P.C.I.J., Series A, No. 7, at p. 19). То есть любое публичное выступление, носящее официальный характер, любого государственного деятеля, а также судебные решения и законодательные акты (и любые другие акты) будут считаться актами государства и соответственно его позицией.

Что имеет приоритет в случае противоречия: норма международно-правового обычая, с одной стороны, или норма ратифицированного/не ратифицированного международного договора, законодательного или иного нормативного акта Украины, с другой стороны?

Вопрос о приоритетности того или иного источника международного права (в данном случае обычай и международный договор) до сих пор не имеет четкого решения, хотя и неоднократно исследовался. Одни авторы в данном случае ссылаются на статью 103 Устава ООН, указывая на обычный характер многих обязательств по Уставу; другие отталкиваются от того, что в статье 38 Статута Международного Суда ООН международные договоры упомянуты первыми, а значит имеют приоритет. Но в основном ученые считают, что обычай и договор имеют равную силу и должны применяться в равной степени (P. Malanczuk, Akehurst’s Modern Introduction to International law (7th rev. ed., 1997), at 57; Grigory Tunkin, Is General International Law Customary Law Only?, 4 EJIL (1993) р. 534—541). На практике также нет определенности в этом вопросе, и предпочтение в том или ином деле отдавалось обычаю или договору исходя из принципов lex specialis derogat legi generali (специальный закон отменяет законы специальные) и leges posteriors priores contrarias abrogant (последующие законы отменяют предыдущие, противоречащие ему) (Black’s Law Dictionary, 7th ed., 1999, p. 1652).

Что касается вопроса приоритетности обычая, с одной стороны, или нормативного акта национального законодательства, с другой, следует отметить, что этот вопрос является не только чисто теоретическим (как может показаться на первый взгляд), но и имеет практический аспект. Хотя статьей 9 Конституции Украины установлена приоритетность лишь международных договоров перед актами национального законодательства, но, на мой взгляд, это касается также и международного обычая. По общему правилу, закрепленному в статье 27 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года (1155 U.N.T.S. 331, вступила в силу 27 января 1980 года), государство «не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для неисполнения им договора». Однако, согласно статье 38 этой же Конвенции, нормы договора являются обязательными для третьего государства в качестве обычной нормы международного права, признаваемой как таковая (данный вопрос рассматривался Международным судом ООН в деле о континентальном шельфе в Северном море — North Sea Continental Shelf cases (Federal Republic of Germany v. Denmark; Federal Republic of Germany v. The Netherlands), ICJ Reports (1969). То есть государство, не являющееся участником международного договора, должно исполнять нормы этого договора, носящие обычный характер. На мой взгляд, это же касается и обычных норм международного права, не отраженных в положениях той или иной конвенции. Таким образом, можно сделать вывод, что государство не может ссылаться на акт национального законодательства, если этот акт противоречит международному обычаю.