Одним из самых одиозных нововведений в последней редакции Закона Украины «О рекламе» стало ужесточение требований к идентификации рекламы.

И в старой, и в новой редакциях Закона статья 9 «Идентификация рекламы» называет случаи, при которых информационный, авторский, редакционный материал считается рекламой и должен помещаться под соответствующей рубрикой.

Как видим, ранее для квалификации подобной информации в качестве рекламы было необходимо наличие выходных данных (реквизитов) лица, производящего или распространяющего продукцию. Сейчас же нужно всего лишь, чтобы соответствующий материал обращал внимание на лицо или товар и формировал осведомленность и интерес у народонаселения. А под эти признаки подпадают практически все информационные материалы, знакомящие потребителей с новыми (или старыми) товарами (работами, услугами) или дающие обзор рынков.

Ответственность (в виде штрафа в размере четырехкратной стоимости распространенной рекламы) за недостаточную идентификацию рекламного сообщения несут ее как бы распространители, в том числе средства массовой информации.

Этот вывод находит подтверждение в пункте 3 Порядка наложения штрафов за нарушение законодательства о рекламе (утвержден постановлением Кабинета Министров Украины от 26 мая 2004 года № 693). В нем нарушение правил идентификации рекламы лекарственных средств рассматривается как разновидность нарушения порядка ее распространения и размещения.

Получается, экономическим (да и всем прочим) изданиям, неосторожно упоминающим о предприятиях или товарах в своих информационных материалах, безопаснее нацепить лейбл «реклама» на соответствующую страницу — даже если «рекламируемые» не подозревают о своем счастье.

Правда, при этом возникает вопрос о налогообложении рекламных услуг, якобы предоставленных периодическими изданиями. По нашему мнению, в данной ситуации отсутствует объект обложения НДС и налогом на рекламу, поскольку отсутствует факт продажи (предоставления) самих рекламных услуг.

Напомним, что продажа услуг как объект обложения НДС — это любые операции гражданско-правового характера по предоставлению услуг (пункт 1.4 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость»). Значит мы можем говорить о продаже услуг (пускай бесплатной) лишь в том случае, если наша реклама представляет собой гражданско-правовое отношение по предоставлению услуг.

В связи с этим мы в первую очередь припоминаем, что в новом Гражданском кодексе (ГК) Украины наконец-то получил нормативное урегулирование договор об оказании услуг. Однако из статьи 901 ГК Украины следует, что этот договор является двусторонней сделкой, то есть для возникновения правовой связи требуется наличие двух волеизъявлений — исполнителя и заказчика: «По договору о предоставлении услуг одна сторона (исполнитель) обязуется по заданию второй стороны (заказчика) предоставить услугу, потребляемую в процессе совершения определенного действия или осуществления определенной деятельности, а заказчик обязуется оплатить исполнителю указанную услугу, если иное не установлено договором».

Соответственно при отсутствии хотя бы одного волеизъявления (к примеру, рекламодателя) нельзя говорить о наличии договора об оказании услуг: ни в гражданско-правовом, ни, соответственно, в налоговом понимании этого термина.

Отмечу, что в аналогичной ситуации с договором дарения авторы ГК решили проблему иначе: в том случае, когда подарок направляется одариваемому без его предварительного согласия, подарок считается принятым, если одариваемый немедленно не заявит об отказе от его принятия (статья 722).

Однако услуга не является предметом договора дарения, поэтому в отношении бесплатных услуг указанная презумпция не может быть применена. Это тем более верно, потому что, согласно статье 901 ГК Украины, договор об оказании услуг по умолчанию является возмездным. Безвозмездным он может стать лишь в том случае, если стороны специально это оговорят в договоре. А раз нет договора — то нет и безвозмездных услуг.

Возможно, конечно, еще такое соображение: если существует как бы реклама, то основываться она должна на квазидоговоре, то есть относиться к числу внедоговорных обязательств, описанных в главах 78 и 79 ГК Украины. Однако рассматриваемая операция не вписывается в условия для возникновения внедоговорных правоотношений, нашедших отражение в указанных главах: ни в обещание вознаграждения, ни в совершение действий в имущественных интересах другого лица без его поручения. Да и иное решение вопроса выглядело бы в высшей степени странным: с какой стати у квазирекламируемого должны возникать какие-то обязанности в связи с упоминанием о нем квазирекламистом?

Так что неверно утверждать, что сам по себе факт рекламы, без договора, является операцией гражданско-правового характера по предоставлению услуг. Эта операция находится в поле зрения действующего ГК Украины лишь постольку, поскольку может трансформироваться в обязательство из причинения вреда (деловой репутации и пр.). Но и в этом случае она будет иметь мало общего с предоставлением услуг.

Аналогичным образом решается вопрос с уплатой налога на рекламу, объектом которого тоже является стоимость рекламных услуг. Нет услуги — значит у нее нет стоимости. Такая логика, кстати говоря, многим помогает избегать налогообложения саморекламы: ну как можно говорить об услуге, когда рекламодатель и рекламист совпадают в одном лице!

Поэтому тем средствам массовой информации, которые во избежание штрафа размещают рубрику «Реклама» над подавляющим большинством материалов, нужно объяснять свою позицию следующим образом: заниматься ерундой нас обязывает Закон, но мы при этом никоим образом не считаем, что оказываем услугу лицам, упомянутым на страницах журнала. А они так не считают и подавно.

Статья 9 ЗУ «О рекламе»