Статья кандидата юридических наук, судьи Дмитрия Луспеника «Судебная практика как источник права» в «ЮП» № 23 (337) от 8 июня 2004 года произвела на меня довольно странное впечатление. Конечно, страна у нас свободная (по крайней мере, формально), и каждый может свободно высказывать свое мнение. Но хотелось бы, чтобы в специализированном юридическом издании это мнение выражалось внятно, последовательно и без явных противоречий в аргументации. Между тем в названной статье внятности, последовательности и аргументированности как раз и недостает. Ссылок на авторитеты в ней более чем достаточно, однако создается ощущение, что автор, собрав массу разных точек зрения, не позаботился при этом припомнить элементарные положения теории права, которым учат на студенческой скамье. А в результате из всего изложенного получилась каша, и, извините за резкость, похоже, что она является отражением путаницы, возникшей после изучения вопроса в голове автора.

Главным и достаточным аргументом для признания того или иного юридического документа источником права является наличие в таком документе (если угодно, акте) правомерно установленных (санкционированных) правовых норм. Это очевидно, если внимательно прочитать определение источника права, приведенное в статье (кстати, оно относится к числу общепризнанных вещей в правовой доктрине). Если это так, то очевидно, что автор должен был обосновать, что, во-первых, в актах, относимых к юридической и, в частности, судебной практике, имеются новые правовые нормы и, во-вторых, что эти нормы принимаются соответствующими органами (в первую очередь судами) правомерно, то есть в рамках предоставленных Конституцией и законами полномочий. Ничего подобного в статье не наблюдается. Тем не менее автор утверждает, что судебная практика «фактически» является источником права. Это обосновывается тем, что она «обеспечивает единство и единообразие судебного применения», устраняет пробелы, проверяет эффективность действующих норм, ее обобщение позволяет определить пути ее совершенствования. Итак, отлично, но с чего автор взял, что все это может осуществляться только посредством создания источников права? Эти задачи практики могут быть решены и путем выработки и принятия актов применения или толкования права.

Правда, в другом месте автор все же сделал утверждение о том, что судебная практика «реально порождает юридические нормы». О том, насколько правомерно такое «нормотворчество», г-н Луспеник умалчивает. Между тем в тех случаях, когда суды действительно вводят (главным образом в актах разъяснения законодательства) положения, имеющие все признаки правовых норм, они выходят за пределы установленных для них полномочий.

Можно задать вопрос: а как же аналогия закона, аналогия права? Тут опять проявилась путаница, царящая в голове автора. Да, с помощью аналогии действительно преодолеваются (именно преодолеваются, но отнюдь не устраняются!) пробелы в праве, но это преодоление осуществляется только в конкретной ситуации, для конкретного судебного дела, и воплощается в решении (решениях) по этому делу. Никто не может придать судебному решению такого рода общеобязательный характер (прецедентного права, как верно отмечает автор, у нас нет). А поэтому даже самое лучшее судебное решение, вынесенное, например, с применением аналогии права, останется не более чем решением для одной-единственной ситуации и никаких норм права не породит и породить не может.

Что касается упоминаний в статье о «конкретизации» положений законов в разъяснениях судов (например, Верховного Суда Украины и Высшего хозяйственного суда Украины), то конкретизировать определенную норму можно не только путем принятия новых норм, но и путем ее толкования, то есть правильного разъяснения ее смысла. Так что «конкретизация» сама по себе — еще не свидетельство того, что акт, в котором она содержится, — источник права. То же самое можно сказать и о «признании» разъяснений ВСУ или ВХСУ низшими судами: в силу статьи 124 Конституции Украины все судебные решения обязательны и как таковые «признаются» всеми органами власти, но из этого не следует, что все эти акты — источники права. В принципе же, дискуссия о том, являются ли определенные судебные документы источниками права, поддерживается в основном представителями судебной системы, которые, по-видимому, пытаются таким образом поднять значимость собственной деятельности. Но потребности в этом нет: люди разумные и так признают значимость работы судов.

И в заключение: в юриспруденции допускается высказывание дискуссионных вещей, тем более когда обсуждаются проблемные вопросы. Но если уж человек берется высказываться, нужно это делать на совесть. А публиковать тиражом в 12 500 экземпляров столь путаное изложение позиции, наверное, не стоило: людей, которым вопрос интересен, но которые раньше его специально не изучали, эта статья может только сбить с толку. Видимо, стоило предложить автору потрудиться еще и изложить свое мнение с большей последовательностью и более точной аргументацией.