Развитие интеграционных процессов в сфере экономики обусловливает более тесное взаимодействие норм национального и международного права в их регулировании. Восприятие национальной правовой системой норм международного частного права и успешное их применение на уровне как международного третейского арбитража, так и государственной судебной системы, являются одним из показателей развития правового государства.

При рассмотрении споров сторон по внешнеэкономическим контрактам международный арбитраж и хозяйственный суд всегда сталкиваются с вопросом применимого к таким сделкам права, иначе спор, если он не регулируется только положениями контракта, просто невозможно разрешить. Поэтому определение права, применимого к обязательствам сторон по внешнеэкономическим контрактам, становится одним из приоритетных вопросов в процессе осуществления торгово-экономических связей между организациями разных стран. Единообразие в подходах к определению применимого права способствует стабильности международного коммерческого оборота, поскольку при наличии единообразных коллизионных норм увеличивается степень предсказуемости выбора применимого права, в том числе и для сторон, принадлежащих к различным правовым системам.

Внешнеэкономический (международный) контракт имеет много особенностей, среди которых, прежде всего, наличие значительной свободы воли сторон при согласовании его условий, возможность регламентирования отношений нормами международных конвенций (например, Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года), применение к данному контракту международных торговых обычаев. Но, наверное, самое существенное отличие внешнеэкономического контракта от внутреннего — это возможность регламентирования отношений сторон нормами иностранного права.

Можно сказать, что, заключая международный коммерческий контракт, стороны, по сути, согласовывают две группы вопросов. К первой относятся основные коммерческие условия контракта, вытекающие из его правовой природы: предмет, цена, условия платежа, сроки исполнения и другие. Эти положения в большей или меньшей степени характерны для любого контракта, тогда как вторая группа вопросов, среди которых ответственность, последствия ненадлежащего исполнения договора, порядок разрешения споров и условие о применимом праве, по различным причинам включается сторонами далеко не в каждый контракт.

Один из основополагающих институтов международного частного права — принцип автономии воли сторон (закрепленный в украинском законодательстве после принятия Основ гражданского законодательства 1961 года в части 1 статьи 569 ГК УССР 1963 года) не ограничивает стороны в выборе применимого права. Однако при этом возникает необходимость разрешения сторонами целого ряда вопросов: определение объема свободы сторон в осуществлении данного принципа, самого процесса согласования применимого права, в том числе и в отношении отдельных частей договора, возможность утверждения в качестве применимого права неправовых норм, например, принципов УНИДРУА.

В международных конвенциях, затрагивающих вопросы разрешения внешнеэкономических споров, определена обязанность международного коммерческого арбитража признавать подобные соглашения сторон о применимом праве. Прежде всего это Европейская конвенция 1961 года о внешнеторговом арбитраже, Соглашение стран СНГ 1992 года о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, и некоторые другие. В практике Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Украины, одного из всемирно признанных центров по разрешению международных коммерческих споров, успешно применяются арбитрами как иностранное право на основании соглашения сторон, так и определение на основе коллизионных критериев норм права соответствующей национальной правовой системы.

В связи с этим хочется отметить, что со второй половины XX века в рамках глобализации межгосударственных отношений, прежде всего в сфере международной экономики, в мире происходит значительная унификация международно-правового регулирования отношений. Значительные изменения в последние годы произошли и в сфере унификации коллизионных норм (см. Н.Г. Вилкова. Договорное право в международном обороте. — М.: «Статут», 2002. — С. 92—163). 22 декабря 1986 года в Гааге была подписана Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров. 14 марта 1978 года там же была подписана Конвенция о праве, применимом к договорам о посредничестве. Данные конвенции еще не вступили в силу, но в них отражены основные подходы к определению применимого сегодня права. С 1 января 1991 года вступила в силу Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, подписанная странами Европейского Союза в Риме 19 июня 1980 года, значение которой для унификации коллизионных норм трудно переоценить. В последние годы значительные изменения произошли и во внутреннем законодательстве государств — членов СНГ. В Российской Федерации с 3 августа 1992 года вступили в силу Основы гражданского законодательства 1991 года, конкретизирующие коллизионные привязки по основным видам внешнеэкономических договоров, действие названных Основ было провозглашено и на территории Казахстана, приняты соответствующие дополнения к Гражданскому кодексу в Республике Беларусь. Аналогичные положения содержит и Закон Украины «О внешнеэкономической деятельности».

Во всех вышеперечисленных документах была признана автономия воли сторон в определении применимого к их договорным отношениям права и сформулированы единообразные коллизионные привязки.

Как уже отмечалось выше, отсутствие в международном коммерческом договоре условия о применимом праве в обязательном порядке влечет за собой решение этого вопроса арбитрами или судьями, которым стороны доверили разрешение спора в силу арбитражного соглашения (арбитражной оговорки в контракте) или в силу надлежащей подсудности.

Для МКАС при ТПП Украины, как и для других международных третейских судов, проблему выбора коллизионного критерия значительно облегчает наличие большей свободы в определении применимого к отношениям сторон права и соответствующей этому правовой основы как на национальном, так и на международном уровне. Статьей VII Европейской конвенции 1961 года о внешнеторговом арбитраже (участницей которой является Украина) предусмотрено, что при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве арбитры будут применять закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой, которую сочтут в данном случае применимой, руководствуясь при этом положениями контракта и торговыми обычаями. В статье 28 Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже» предусмотрено, что «при отсутствии какого-либо указания сторон арбитражный суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые считает применимыми». Аналогичное правило закреплено и в статье 8.2 Регламента МКАС при ТПП Украины. Такому же принципу следуют и другие международные арбитражи (см. § 13 Регламента МКАС при ТПП РФ, статья 24 (1) Регламента Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты, статья 17 (1) Арбитражного Регламента МТП, статья 16 (1) Арбитражного Регламента Международного арбитражного суда при Федеральной палате экономики Австрии и др.).

Процессуальная самостоятельность международного арбитража и то обстоятельство, что арбитр не является представителем судебной власти какого-либо конкретного государства, позволяют арбитрам при определении выбора коллизионного критерия следовать коллизионным привязкам с учетом предмета внешнеэкономического контракта, характера действий, связанных с его исполнением, современного развития унификации коллизионного права, тенденций и приоритетов, что, прежде всего, позволяет восстановить законные права и интересы участников внешнеэкономического оборота.

Особую остроту данные вопросы приобретают, когда спор подлежит разрешению по месту нахождения ответчика — в хозяйственных судах Украины, для которых данная сфера спорных отношений достаточно нова. Практически в каждом деле с участием иностранного лица хозяйственные суды в той или иной степени вынуждены применять иностранное право, в частности те его нормы, которые определяют статус иностранного лица и полномочия представителей, отстаивающих его интересы. Этим же вызван возросший интерес к проблемам международного частного права, связанным с применением коллизионных норм, в частности с определением применимого иностранного права. Учитывая, что действующим на сегодня законодательством Украины предусмотрено даже расширение исключительной подсудности споров с участием иностранных предприятий (статьи 16, 124 Хозяйственного процессуального кодекса Украины в редакции Закона Украины от 18 ноября 2003 года), возникает необходимость решения ряда вопросов в отношении практики определения хозяйственными судами применимого права при разрешении споров по внешнеэкономическим договорам (упоминание названных изменений происходит исключительно в целях данной статьи, не затрагивая право автора на их негативную оценку с точки зрения наличия правовых оснований разрешения споров хозяйственными судами в отношении нерезидентов по принципу местонахождения истца и последующей неисполнимости принятых решений на территории иностранных государств. — Прим. авт.). А именно: применяет ли хозяйственный суд при разрешении спора украинское право исключительно как lex fori (закон места судебного разбирательства дела) или же в каждом конкретном случае он будет определять применимое к отношениям сторон право на основе коллизионных норм, содержащихся в украинском законодательстве.

Выбор коллизионных привязок хозяйственным судом осложнен, с одной стороны, отсутствием знаний о развитии коллизионных норм в сфере международных коммерческих отношений и практики их применения, с другой — достаточно большим количеством предписаний, указаний и внутригосударственной практикой правоприменения. Иногда это сказывается в почти автоматическом предпочтении законодательства места рассмотрения спора без учета целей правовых норм, что приводит к тому, что для судьи значимость иных правовых систем, связанных с правоотношением, изначально ниже значимости национального законодательства. Эта черта, в принципе, присуща государственным судам различных стран, в которых верховенство регулирования порой механически признается за нормами местонахождения суда. Кроме того, на мой взгляд, на стремление уйти от необходимости определения применимого права на основании коллизионных привязок оказывает влияние и неоднозначная позиция законодателя в этом вопросе.

Анализ коллизионных норм украинского законодательства в сфере регулирования международного коммерческого оборота свидетельствует об определенном прогрессивном развитии, поскольку существовавшее с 1963 года правило статьи 569 ГК УССР 1963 года о том, что при отсутствии соглашения сторон о выборе применимого к их отношениям права применению подлежит право страны места заключения внешнеторговой сделки, было дополнено правилом статьи 6 Закона Украины «О внешнеэкономической деятельности» 1991 года, воспринявшим современную концепцию принципа обращения к праву страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся: продавцом — по договору купли-продажи, наймодателем — по договору имущественного найма, лицензиаром — по лицензионному договору о пользовании исключительными или аналогичными правами, хранителем — по договору хранения, комитентом (консигнантом) — по договору комиссии (консигнации), поверенным — по договору поручения, перевозчиком — по договору перевозки и т.п. В отношении тех внешнеэкономических договоров, которые не нашли своего отражения в статье 6, сказано, что к ним применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, осуществляющая исполнение, имеющее решающее значение для содержания данного договора.

Однако в этой же статье в отношении внешнеэкономических сделок сохранено правило, что права и обязанности сторон, в случае отсутствия соглашения сторон об ином, определяются правом места их заключения. Такое различие в критериях, безусловно, усложняет их выбор и может привести к неправильному определению рассматривающим спор судом, будь то международный арбитраж или хозяйственный суд, подлежащего применению права. А такая ошибка может дорого стоить участникам спорных отношений, поскольку право разных государств предусматривает различные сроки исковой давности, размеры и основания для ответственности и пр.

Действительно, в статье 569 ГК УССР был установлен критерий определения применимого права по месту заключения договора. Данная коллизионная привязка в отношении определения применимого права в обязательственных отношениях была конкретизирована в Законе Украины «О внешнеэкономической деятельности» по основным видам внешнеэкономических договоров, что соответствовало современному подходу к определению применимого права, учитывающему особенности развития международного коммерческого оборота, заключения сделок посредством новейших электронных средств связи.

Сегодня стороны, находящиеся в разных государствах, могут заключить контракт в третьей стране, к которой ни одна из них не принадлежит, и вряд ли в этом случае место заключения контракта может быть использовано как коллизионная привязка, поскольку, к примеру, украинская сторона, участвующая в таком контракте в качестве продавца, может реализовать свои права по законодательству третьей страны, к которой ни стороны, ни предмет контракта, ни место исполнения обязательств не имеют никакого отношения.

Более того, положения статьи 6 Закона Украины «О внешнеэкономической деятельности», регламентирующего непосредственно внешнеэкономическую деятельность, являются специальными нормами, а их наличие, по сути, исключает возможность применения общей нормы статьи 569 ГК УССР, которая сохраняет свою силу в отношении, например, товарообменных (бартерных) контрактов, когда невозможно установить, какая из сторон осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого контракта.

Формулировка статьи 6 в части указания на то, что права и обязанности сторон внешнеэкономической сделки определяются правом места ее совершения, несколько двусмысленна. Во-первых, она относится к обязательствам сторон по внешнеэкономическим сделкам, понятие которых в самом Законе Украины «О внешнеэкономической деятельности» 1991 года отсутствует. Во-вторых, указание «права и обязанности сторон сделки», а не «права и обязанности сторон по сделке» (как это, например, указано в статье 11 Соглашения 1992 года о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности), порождает возможность его неадекватного расширенного толкования, а именно и за пределами отношений сторон «по сделке», что заведомо невозможно.

Временными критериями, которые, как мне кажется, должны учитываться при принятии решения о выборе коллизионной нормы, являются дата заключения внешнеэкономического договора и момент возникновения прав и обязанностей сторон, что может не совпадать. В отношении договоров, заключенных сторонами после 1991 года, должен использоваться коллизионный критерий Закона Украины «О внешнеэкономической деятельности» 1991 года, то есть определение применимого права по основному месту деятельности или местонахождению стороны — исполнителя по конкретному виду внешнеэкономических договоров, а не нормы ГК Украины (с отсылкой к месту заключения договора). Согласно пункту 2 постановления ВС УССР от 16 апреля 1991 года «О введении в действие Закона Украинской ССР «О внешнеэкономической деятельности», до приведения законодательства УССР в соответствие с названным Законом действующие законодательные акты УССР, а также решения правительства УССР и другие нормативные акты применяются постольку, поскольку они не противоречат названному Закону.

Прогрессивный подход законодателя, выбор, сделанный им в пользу современных коллизионных критериев, подтверждается и содержанием статьи 14 Кодекса торгового мореплавания Украины, в которой также зафиксирован коллизионный критерий выбора законодательства той страны, где учреждена, имеет основное место деятельности или местонахождение сторона, являющаяся перевозчиком — в договоре морской перевозки и морского круиза, лизингодателем — в договоре лизинга и т.д. по тексту статьи.

В разъяснениях президиума Высшего хозяйственного суда Украины от 31 мая 2002 года № 04-5/608 в пункте 3 достаточно подробно изложены рекомендации хозяйственным судам в отношении выбора коллизионного критерия. В частности, там указано:

«3. Хозяйственные суды должны руководствоваться требованиями статьи 4 ХПК при выборе законодательства, которое должно применяться при решении споров с участием иностранного предприятия, организации.

В частности, частью 4 статьи 4 ХПК предусмотрена возможность применения хозяйственными судами норм права других государств в случаях, предусмотренных законом или международным договором. Определяя право, которому подчинены права и обязанности сторон внешнеэкономического договора (контракта), хозяйственным судам нужно исходить из следующего.

3.1. …В случае отсутствия волеизъявления сторон внешнеэкономического соглашения относительно применимого права хозяйственный суд определяет его на основании коллизионной нормы, которая может содержаться как в международных договорах, которые в соответствии со статьей 9 Конституции Украины являются частью национального законодательства, так и в национальном законодательстве.

Такие нормы содержит, например, Соглашение, статьей 11 которого установлены правила применения гражданского законодательства одного государства — участника СНГ на территории другого государства — участника СНГ. По этим правилам, в частности, права и обязанности сторон по договору определяются законодательством страны — места заключения такого договора, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Если же международный договор не содержит соответствующей коллизионной нормы, которая должна применяться к спорным правоотношениям, хозяйственный суд должен обратиться к коллизионным нормам внутреннего гражданского законодательства. Например, статьей 6 Закона Украины «О внешнеэкономической деятельности» предусмотрено, что права и обязанности сторон внешнеэкономических договоров определяются правом страны, избранной при заключении договора или в результате согласования, а при отсутствии такого согласования к внешнеэкономическим договорам применяется право страны, где основана, имеет свое место жительства или основное место деятельности сторона, выступающая продавцом, наймодателем, лицензиаром и т.п.»

Вышеперечисленные нюансы хоть и давали основания для единообразного подхода к выбору коллизионного критерия, но не устраняли двойственность позиции законодателя, что приводило к манипулированию коллизионными критериями. Данная проблема сохранила свою актуальность и сегодня, поскольку, согласно Переходным положениям нового Гражданского кодекса Украины, к гражданским правоотношениям, возникшим до начала его действия, применяются нормы прежнего ГК УССР, за исключением тех прав и обязанностей, которые возникли после вступления в силу ГК Украины. Таким образом, при осуществлении выбора коллизионной нормы по каждому конкретному делу необходимо учитывать момент возникновения прав и обязанностей сторон. Поскольку нормы ГК Украины не содержат раздела о международном частном праве, проблема выбора коллизионного критерия сконцентрировалась на положениях статьи 6 Закона Украины «О внешнеэкономической деятельности», содержащей внутренние противоречия.

Точку в череде законодательного регулирования коллизионных привязок должен поставить закон о международном частном праве, проект которого принят в первом чтении и находится на доработке в Верховном Совете Украины. Предлагаемый им подход использования для определения применимого права в обязательственных отношениях коллизионного критерия «наиболее тесной связи», определяемой местонахождением стороны, которая должна исполнить характерное для этого контракта обязательство, будет способствовать созданию единого коллизионного режима для внешнеэкономических договоров, сделает для их участников более предсказуемым результат определения применимого к таким отношениям права на основе коллизионных привязок, содержащихся в законодательстве Украины.

Тем не менее хотелось бы и сегодня быть уверенным, что, определяя применимое к отношениям сторон по внешнеэкономическому договору право, хозяйственный суд не будет механически признавать применимым право места заключения договора, а будет оценивать правовую ситуацию с учетом предмета договора и характерного для него обязательства.