Последнее время в мире наблюдается тренд отхода от строжайшей конфиденциальности в арбитраже и арбитражные институции стараются быть более прозрачными для общественности, несмотря на то что приватность и конфиденциальность спора всегда считались серьезным преимуществом коммерческого арбитража над судебным разбирательством.

Сразу проясним: на сегодняшний день арбитражный процесс, как и ранее, остается весьма частным делом (третьи лица не могут принимать участие в устных слушаниях), однако не всегда конфиденциальным, поскольку документы, которыми стороны обмениваются в процессе арбитража, а также и само арбитражное решение могут разглашаться при некоторых условиях. Почему так и как себя защитить от излишней публичности, предпочтя арбитраж, мы коротко расскажем ниже.

В значительной мере конфиденциальность арбитражного процесса и обязательства участников в этой связи будут зависеть от арбитражной оговорки, согласованной сторонами, права и арбитражных правил, применяемых к разрешению определенного спора.

Отсутствие единого стандарта  среди стран мира

В некоторых странах прямо закреплен принцип конфиденциальности арбитража (например, Франция, Объединенные Арабские Эмираты и т.д.). В ряде других стран, наоборот, отсутствует прямое указание на такую конфиденциальность (Англия, Сингапур, Швеция, США и т.д.).

В законодательстве Украины, в том числе Законе Украины «О международном коммерческом арбитраже», также отсутствует прямое упоминание о конфиденциальности арбитражного процесса.

При отсутствии государственного регулирования или согласования сторонами конфиденциальности арбитража в большинстве стран предполагается, что данный процесс является конфиденциальным. Исключением из этого правила являются Норвегия, Австралия, США, которые по общему правилу не признают конфиденциальность арбитража.

Первым триггером отхода от конфиденциальности арбитража стали решение суда США (Окружного суда округа Делавер) от 23 февраля 1988 года в деле «United States v. Panhandleetal» и решение Высокого суда Австралии от 1995 года в деле «Esso Australia Resources Ltd. v. Plowman». В этих решениях судьи подтвердили, что конфиденциальность не является обязательным атрибутом арбитража.

Интересно, что даже в тех странах, которые по общему правилу признают принцип конфиденциальности коммерческого арбитража, суды все более часто отходят от этого принципа ради общественного интереса, справедливости или прозрачности судебной системы.

Например, в 2019 году Высокий суд Англии и Уэльса в деле «The Chartered Institute of Arbitrators v Bandothers» разрешил институции, которая назначила арбитра по запросу стороны спора, доступ к материалам дела о признании и исполнении арбитражного решения, поскольку такие материалы были важны для дисциплинарного производства против этого арбитра. Данное решение является одним из примеров ситуации, в которой конфиденциальность коммерческого арбитража нарушается или ограничивается.

Разные подходы арбитражных институций

Если стороны коммерческого спора согласовали, что арбитраж будет регулироваться определенными арбитражными правилами, то положения этих правил относительно конфиденциальности также будут применяться к сторонам и участникам арбитража.

На сегодня арбитражные институции придерживаются разных подходов в отношении конфиденциальности арбитража.

Например, в соответствующих правилах Комиссии ООН по праву международной торговли (UNCITRAL) упоминаются лишь закрытые устные слушания и конфиденциальность арбитражных решений.

В некоторых арбитражных правилах предусмотрено обязательство соблюдать конфиденциальность только для арбитров и для самой арбитражной институции, но не для сторон спора, свидетелей, экспертов и т.д. (Международный арбитражный суд при Международной торговой палате (ICC), Международный центр разрешения споров при Американской арбитражной ассоциации (AAA), Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма (SCC) и т.д.).

Вместе с тем некоторыми институциями прописаны достаточно исчерпывающие положения и обязательства всех участников в отношении конфиденциальности (Лондонский международный арбитражный суд (LCIA), Центр всемирной организации интеллектуальной собственности (WIPO) по арбитражу и посредничеству, Китайская международная экономическая и торговая арбитражная комиссия (CIETAC), Гонконгский международный арбитражный центр (HKIAC), Сингапурский международный арбитражный центр (SIAC), Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) при Торгово-промышленной палате (ТПП) Украины и т.д.).

Таким образом, если сторонам важна конфиденциальность арбитража, настоятельно советуем тщательно выбирать, под эгидой какой арбитражной институции должен рассматриваться спор.

Гласность судебных процессов

Не стоит также забывать о принципе гласности судебных процессов, который применяется во многих странах, включая Украину, и имеет огромное значение для конфиденциальности арбитражных решений.

А именно: судебные процессы, связанные с арбитражем (принятие мер по обеспечению иска в арбитраже, признание, исполнение, оспаривание арбитражных решений и т.д.), обычно рассматриваются в открытом судебном заседании и судебные решения публикуются в общедоступном реестре.

Вместе с тем большинство арбитражных институций публикуют полный текст решения с отредактированными названиями сторон или его выдержку.

Соответственно, если вас интересует информация об арбитражном решении и его сторонах, иногда ее можно получить, сопоставив факты спора, содержащиеся в выдержке из арбитражного решения и в судебном решении.

Например, в нашей практике были случаи, когда мы использовали опубликованное отредактированное арбитражное решение и судебное решение, которые указывали на одну ту же фактическую информацию (страны регистрации истца и ответчика, номер договора и сумму удовлетворенных требований), чтобы получить фактическую информацию о предмете арбитража и использовать ее в другом процессе против ответчика.

Как защититься от разглашения арбитражного решения?

Учитывая изложенное выше, стороны, для которых важна конфиденциальность их споров, должны взвешенно и своевременно принимать меры для защиты своих интересов, а именно:

— при согласовании сторонами арбитражной оговорки тщательно подбирать арбитражную институцию, согласно правилам которой будет рассматриваться спор, а также место арбитражного разбирательства, учитывая право соответствующей страны;

— лучше всего самим разработать соглашение о конфиденциальности на этапе заключения контракта, в котором детально зафиксировать важные нюансы конфиденциальности арбитражного процесса и решения, в том числе запрет на какую-либо его публикацию;

— убедиться, что согласованная арбитражная оговорка предусматривает санкции за разглашение информации об арбитраже;

— незамедлительно ходатайствовать перед судом о закрытом судебном процессе, связанном с арбитражем.

Указанные выше меры не гарантируют вам абсолютной конфиденциальности, но должны, по крайней мере, обеспечить дополнительный уровень защиты.

ШЕНК Ольга — советник CMS Cameron McKenna Nabarro Olswang, г. Киев

МНЕНИЕ

Учесть в оговорке

Евгений БЛИНОВ, партнер, руководитель практики международного арбитража МЮГ ETERNA LAW

Одним из преимуществ международного арбитража принято считать высокий уровень конфиденциальности арбитражного процесса. Однако на практике ситуация часто складывается так, что и сам факт наличия такого производства, и документы, полученные в нем, становятся достоянием общественности.

Положения арбитражных регламентов различных институтов часто содержат нормы о конфиденциальности арбитражного производства. Но при детальном анализе этих положений оказывается, что они распространяются только на арбитров и сотрудников секретариата арбитража. Таким образом, сторонам необходимо прописывать детализированные оговорки о конфиденциальности в арбитражном соглашении или основном контракте.

С другой стороны, мировое арбитражное сообщество движется к большей транспарентности арбитражного процесса. Это проявляется, в первую очередь, в изменении политик арбитражных институтов относительно публикации данных об арбитражных производствах. Если ранее арбитражные решения могли публиковаться лишь в анонимизированном виде с прямого согласия всех участников процесса и по прошествии существенного периода времени, то теперь объемы раскрываемой информации значительно больше. Например, арбитраж ICC в обязательном порядке публикует имена составов арбитражных трибуналов по всем делам, а также имеет право опубликовать арбитражные решения, в случае если стороны не возразили против этого в течение достаточно короткого периода времени после вынесения решения.

Если для сторон очень важно сохранить конфиденциальным сам факт наличия арбитражного производства, целесообразно предусмотреть в арбитражном соглашении рассмотрение споров арбитражем ad hoc с включением квалифицированной оговорки о конфиденциальности. Также рекомендуется достаточно детально описать в оговорке о конфиденциальности режим использования документов, полученных в ходе арбитражного производства, и порядок расчета убытков при нарушении требований о конфиденциальности.