Целью данной публикации является выявление законных способов (правовых форм) финансирования строительства жилой недвижимости за счет средств физических и юридических лиц на сегодняшний момент.

Немного из истории вопроса. Построй­ка жилого многоэтажного дома требует немалых капиталовложений. Поэтому строительство жилья, в основном, за редким исключением, велось за счет заемных денежных средств либо же за счет средств конечного потребителя (потенциального собственника квартиры). Правовыми формами привлечения средств конечного потребителя квартир стали всевозможные инвестиционные договоры, договоры долевого участия и т.п. По содержанию эти договоры мало чем отличались друг от друга. Учитывая специфику строительной деятельности (как пример — неустойчивая ценовая политика на рынке стройматериалов, инфляция и т.д.), получился эффект финансовой пирамиды.

После ряда громких скандалов с обманутыми дольщиками строительства и поиском виноватых Верховный Совет принимает Закон Украины № 3201-IV «О внесении изменений в некоторые законодательные акты» от 15 декабря 2005 года, которым статья 4 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности» была дополнена частью 3, которая, в свою очередь, запретила финансировать и инвестировать в строительство жилья в формах, отличных от фондов финансирования строительства, фондов операций с недвижимостью, институтов совместного инвестирования, негосударственных пенсионных фондов, а также посредством выпуска беспроцентных целевых облигаций. После вступления указанного закона в силу все договоры долевого участия, инвестиционные договоры оказались вне закона. Часть 3 статьи 4 Закона с изменениями и дополнениями действует и сегодня.

Поэтому часть законопослушных лиц перешли на предписанные законом формы (чаще всего на фонды финансирования строительства), часть — изобретали способы обхода запрета на финансирование посредством предварительных договоров и т.п.

На этом фоне, как гром среди ясного неба, появилась правовая позиция Верховного Суда Украины, изложенная им в постановлении Палаты по гражданским делам по делу № 6-101цс12. А именно: по результатам рассмотрения указанного дела Верховный Суд сделал правовой вывод, в соответствии с которым участие лиц в строительстве многоквартирного дома с целью приобретения права собственности на квартиру в нем не является инвестицией в понимании Закона Украины «Об инвестиционной деятельности», и в случае возникновения спора относительно выполнения обязательств по договору о таком участии в строительстве указанный закон не подлежит применению.

Что данное решение означает на практике? Как уже отмечалось, ограничение форм участия физических и юридических лиц в строительстве жилой недвижимости устанавливается частью 3 статьи 4 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности», в то же время, рассматривая спор, Верховный Суд изложил обязательную правовую позицию, в соответствии с которой на отношения по покупке физическими лицами квартиры для собственных нужд Закон Украины «Об инвестиционной деятельности» не распространяется. Соответственно, исходя из такой логики, и статья 4 этого закона к указанным отношениям неприменима. Следовательно, возникает вполне логичный вопрос: возможно ли на сегодняшний момент заключение «прямых» договоров паевого участия, договоров долевого участия, инвестиционных договоров в обход запрета части 3 статьи 4 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности»?

Для ответа на данный вопрос и более детального анализа ситуации необходимо ознакомиться с мотивировочной частью указанного судебного решения Верховного Суда Украины.

Итак, чем же руководствовался суд, перед тем как озвучить данную правовую позицию? Верховный Суд Украины указал следующее: «Устанавливая в преамбуле, что этот закон (Закон Украины «Об инвестиционной деятельности», — прим. авт.) определяет общеправовые, экономические и социальные условия инвестиционной деятельности на территории Украины, в его статье 1 уточняется, что инвестициями являются все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, которые вкладываются в объекты предпринимательской деятельности и другие виды деятельности, в результате которой возникает прибыль (доход) или достигается социальный эффект. Однако, заключая договор об участии в строительстве многоквартирного жилого дома, участники ставили себе цель приобрести в собственность квартиру, а не получить прибыль (доход) или достичь социального эффекта. В связи с этим их участие в строительстве дома не является инвестицией в понимании указанного закона, и суд мотивированно не применил его к спорным правоотношениям».

Таким образом, формируя правовую позицию, суд исходил из двух основных моментов: во-первых, суд использовал преамбулу, в которой описывает круг общественных отношений, регулируемых Законом Украины «Об инвестиционной деятельности», во-вторых, суд руководствовался определением инвестиции, закрепленным в том же законе.

Необходимо обратиться к первоисточнику, а именно: к самой статье 4 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности». В части 3 статьи 4 указанного закона содержится следующее правовое предписание: «Инвестирование и финансирование строительства объектов жилого строительства с использованием негосударственных средств, привлеченных от физических и юридических лиц, в том числе в управление, может осуществляться исключительно через фонды финансирования строительства, фонды операций с недвижимостью, институты совместного инвестирования, а также путем эмиссии целевых облигаций предприятий, исполнение обязательств по которым осуществляется путем передачи объекта (части объекта) жилого строительства. Другие способы финансирования строительства таких объектов определяются исключительно законами».

Итак, по нашему мнению, в диспозиции нормы части 3 статьи 4 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности» необходимо выделить один существенный момент. Указанная норма содержит запрет на инвестирование и финансирование строительства жилой недвижимости за счет негосударственных средств физических и юридических лиц. Отсюда следует вывод, что законодатель различает инвестирование и финансирование как две отдельные формы денежного участия физических и юридических лиц в строительстве жилой недвижимости.

Таким образом, такое правовое явление, как инвестирование, в понимании Закона Украины «Об инвестиционной деятельности» не является тождественным финансированию, а следовательно, фактический предмет правового регулирования Закона Украины «Об инвестиционной деятельности» является шире, чем указан в преамбуле (этот закон определяет общие правовые, экономические и социальные условия инвестиционной деятельности на территории Украины). Поскольку непосредственным регулятором общественных отношений выступает конкретная норма права, а не преамбула нормативно-правового акта, нет правовых оснований при применении части 3 статьи 4 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности» не принимать во внимание слово «финансирование».

В аспекте обозначенного вопроса и правовой позиции Верховного Суда Укра­ины можно прийти к следующим выводам. Во-первых, некорректной является ссылка в мотивировочной части решения Верховного Суда Украины на преамбулу закона, поскольку, как уже отмечалось, она (преамбула) не несет непосредственной нормативной нагрузки (общественные отношения регулируются нормой права) и может применяться лишь в случае телеологического толкования, чего в данном случае не было. Во-вторых, мотивировочная часть решения Верховного Суда Украины свидетельствует о том, что Верховный Суд не анализировал соотношение понятий «инвестирование» и «финансирование», а следовательно, без такого анализа общий вывод о нераспространении на отношения по строительству за счет физических лиц жилой недвижимости всех норм Закона Украины «Об инвестиционной деятельности», по меньшей мере, является некорректным.

Так, получается следующее: формально, учитывая предписания статьи 3607 ГПК Украины, в выводе Верховного Суда Украины относительно нераспространения на отношения по финансированию жилья всего Закона Украины «Об инвестиционной деятельности» отсутствуют препятствия для заключения прямых договоров о долевом участии и иных правовых форм финансирования строительства жилой недвижимости в обход статьи 4 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности». С другой же стороны, учитывая мотивировочную часть судебного решения (Верховный Суд, в первую очередь, исходил из толкования понятия «инвестиция») и вышеизложенный вывод относительно предмета правового регулирования статьи 4 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности» (часть 3 статьи 4 Закона регулирует отношения не только относительно инвестирования в строительство жилья, но и финансирования строительства жилья), считаем неправильным распространение указанного судебного акта на отношения по финансированию строительства жилой недвижимости за счет негосударственных средств физических и юридических лиц. Второй вывод, в свою очередь, означает невозможность финансирования строительства жилой недвижимости за счет негосударственных средств физических и юридических лиц и обоснованное дальнейшее применение к таким отношениям части 3 статьи 4 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности», несмотря на правовую позицию Верховного Суда Украины, изложенную в постановлении от 21 ноября 2012 года по делу № 6-101цс12.

Вот и получилась в нашей правовой системе очередная ситуация, когда, учитывая прямую норму части 3 статьи 4 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности», финансировать строительство жилья, используя правовые формы, не предусмотренные указанной нормой, нельзя, но в то же время, если очень хочется, то, используя правовую позицию Верховного Суда и предписания статьи 3607 ГПК Украины, вроде бы как и можно…

САЛАЗСКИЙ Александр — адвокат, г. Донецк,

ИСМАИЛОВА Марина — директор юридического департамента ЧАО «МАКО-ХОЛДИНГ», г. Донецк