В своем обзорном письме от 28 ноября 2012 года № 01-06/1731/2012 (Обзор­ное письмо) Выс­ший хозяйствен­ный суд Укра­и­ны (ВХСУ) поведал о шести интересных делах, связанных с применением законодательства о рекламе, которые были рассмотрены судом в 2010—2012 годах.

Обзорное письмо призвано сориентировать хозяйственные суды в «свежих» тенденциях хозяйственных споров, связанных с рекламой, которые не были отображены в предыдущих обобщающих документах, таких как обзорное письмо ВХСУ от 16 марта 2006 года № 01-8/638, обзорное письмо ВХСУ от 4 апреля 2008 года № 01-8/205 и других.

«У вас дешевле»?

Первое дело, на которое решил обратить внимание ВХСУ, — это спор Анти­монопольного комитета Украины (АМКУ) с собственником известной сети продовольственных супермаркетов относительно недобросовестной рекламы. А именно: была размещена реклама, из содержания которой следует, что цены в торговой сети рекламодателя ниже, чем цены конкурентов, и что этот факт подтвержден мониторингом 30 000 цен конкурентов. Территориальный орган АМКУ, проведя сравнительный анализ цен, установил, что цены у некоторых конкурентов ниже. Кроме того, органом АМКУ было установлено, что реально проводилось сравнение цен лишь по 105 товарным позициям, а вовсе не по 30 000. Следствием стало признание действий рекламодателя недобросовестной конкуренцией и применение штрафа в размере 12,5 тыс. грн.

Постановлением от 6 июля 2010 года № 11/170-0-09 ВХСУ оставил кассационную жалобу без удовлетворения, согласившись с выводами судов предыдущих инстанций о правомерности заключения органа АМКУ, который классифицировал действия нарушителя как распространение информации, которая вводит в заблуждение, согласно статье 151 Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции». В Обзорном письме эта точка зрения подтверждена.

Данный прецедент важен в плане однозначного признания права АМКУ проверять обоснованность «сравнительной рекламы», которая на сегодня очень распространена в сфере потребительских товаров, и применять к нарушителям меры ответственности в случае, если такая обоснованность не будет подтверждена.

С другой стороны, штрафные санкции в размере 12,5 тыс. грн не столь значительны для крупной торговой сети, чтобы отказаться в дальнейшем от использования «сравнительной рекламы», если маркетинговый эффект будет значительно выше суммы штрафа.

Неоценимый опыт

Следующее дело, на котором акцентирует внимание ВХСУ, — спор между двумя медицинскими учреждениями, оказывающими услуги в области офтальмологии, в котором одно из учреждений потребовало опровергнуть недобросовестную рекламу, размещенную вторым учреждением в ряде печатных изданий и на всеукраинском телеканале.

«Недобросовестность» рекламы, по мнению истца, состояла в том, что рекламодатель сообщает о якобы более чем 20 000 успешных операций, проведенных врачами офтальмологической клиники, и о наличии в учреждении единственного в регионе совершеннейшего комплекса для лечения катаракты производства США, что, по мнению истца, не соответствует действительности.

Действия недобросовестного рекламодателя были направлены на привлечение к себе наибольшего количества клиентов путем распространения недостоверных сведений о своих услугах, что нарушает право истца на предпринимательскую деятельность и свободную конкурентную среду.

В процессе рассмотрения дела судом первой инстанции (решение которого в дальнейшем оставлено без изменений), постановлением суда апелляционной инстанции и постановлением ВХСУ от 5 апреля 2011 года № 4/73 определено, что рекламодатель действительно не имеет документального подтверждения проведения врачами заявленного количества операций, а в регионе зарегистрированы по меньшей мере три аналогичных комплекса для лечения катаракты.

На основании исследованных доказательств суд пришел к выводу, что ответчик действительно распространял недобросовестную рекламу, за что его обязали опровергнуть недостоверную информацию путем размещения опровержений в соответствующих печатных изданиях и на телеканале.

Включая это дело в Обзорное письмо, ВХСУ обращает внимание, что размещение недостоверной информации об опыте предоставления услуг или об уникальности используемого оборудования (что на сегодня распространено в медицинской сфере) является недобросовестной рекламой и в соответствии со статьей 28 Закона Украины «О рекламе» влечет за собой публичное опровержение добровольно либо по решению суда.

Сложности демонтажа

Немало споров в сфере рекламной деятельности связаны с принудительным демонтажем рекламных конструкций, установленных без соответствующего разрешения. По одному из подобных споров было вынесено постановление ВХСУ от 25 марта 2011 года № 2-5/2224-2010, которое ВХСУ не обделил вниманием в своем Обзорном письме.

Пересматривая в кассационном порядке решения судов предыдущих инстанций, которыми удовлетворен иск исполнительного комитета местного совета к рекламному агентству и принято решение обязать рекламное агентство произвести демонтаж рекламных конструкций, установленных без соответствующего разрешения, ВХСУ счел выводы нижестоящих судов преждевременными и отправил дело на новое рассмотрение.

Основных причин тому было две.

Во-первых, как следует из мотивировочной части постановления, у ВХСУ возникли сомнения в том, какой характер имеют спорные правоотношения, а именно: не действует ли исполком местного совета в качестве субъекта властных полномочий, следствием чего являлась бы подведомственность спора административным судам. Отправляя дело на новое рассмотрение, ВХСУ напутствовал суд первой инстанции выяснить, имеет ли место реагирование истца как контролирующего органа на нарушение ответчиком порядка ведения хозяйственной деятельности или спор возник в пределах хозяйственных отношений сторон.

Во-вторых, ВХСУ попенял судам первой инстанции на то, что они не дали надлежащей оценки доводам ответчика относительно обращения им в установленном законодательством порядке за получением разрешения, по результатам которого не были получены ни разрешение, ни отказ в его выдаче. Ведь, согласно статьям 1 и 4 Закона Украины «О разрешительной системе в сфере хозяйственной деятельности», в разрешительной системе действует принцип молчаливого согласия.

В итоге новое рассмотрение продлилось недолго — определением от 31 мая 2011 года № 5002-11/1410.1-2011 Хозяйственный суд Автономной Республики Крым прекратил производство по делу, определив, что оно таки подведомственно административному суду.

Надо сказать, что это далеко не первый случай, когда дело, успев беспрепятственно преодолеть две инстанции в хозяйственном производстве, в итоге оказывается вообще не подведомственным хозяйственным судам.

Сетевой маркетинг

В последнее время на рынке рекламных услуг приобретают все большую популярность так называемые «услуги по продвижению в сети Интернет», под которыми понимается, как правило, обеспечение высокого положения веб-сайта заказчика при поиске по определенным ключевым словам в ведущих поисковых системах.

На данный момент соответствующий сегмент рынка пребывает в зачаточном состоянии (по крайней мере, в плане его правового регулирования). Открытым остается даже вопрос, относятся ли такие услуги к рекламной деятельности (группа 73.1 согласно Классификатору видов экономической деятельности КВЭД-2010), или это скорее информационные услуги (раздел 63 КВЭД-2010), либо какие-то другие.

Судебной практики по рассмотрению споров, связанных с предоставлением такого рода услуг, на сегодня практически нет, в связи с чем интерес представляет упомянутое в Обзорном письме постановление ВХСУ от 22 февраля 2011 года № 5020-12/213-4/176.

Это дело по иску предприятия, оказывающего услуги по продвижению сайта, к клиенту, с которым был заключен соответствующий договор, услуги по которому, по утверждению истца, были надлежащим образом оказаны, однако не были оплачены ответчиком. В качестве доказательств оказания услуг истец предоставил суду распечатки из истории продвижения сайта, а также отчеты о таком продвижении в поисковых системах. Хозяйственный суд, однако, не счел эти документы надлежащими доказательствами предоставления услуг.

По мнению суда, надлежащим доказательством в этой ситуации был бы акт сдачи-приема оказанных услуг, подписанный уполномоченными представителями сторон, но таковой в материалах дела отсутствует.

Суд также отметил, что одним из условий заключенного договора исполнитель гарантировал заказчику выведение страницы сайта в оговоренной поисковой системе на место не ниже 10, однако доказательства исполнения этого условия суду не предоставлены.

Таким доказательством могло бы стать заключение судебной экспертизы соответствующего вида (вероятно, экспертизы телекоммуникационных систем и средств либо экспертизы компьютерной техники и программных продуктов), хотя при составлении вопросов для эксперта пришлось бы выйти далеко за пределы ориентировочного перечня, ­установленного Научно-методическими рекомендациями по подготовке и назначению судебных экспертиз и экспертных исследований, утвержденными приказом Мини­стер­ства юстиции Украины от 8 октября 1998 года № 53/5.

В некоторых государствах для подобного рода случаев также предусмотрена возможность нотариального удостоверения скриншота страницы в сети Интернет (например, можно было бы запечатлеть и удостоверить веб-страницу с результатами поискового запроса, где соответствующий сайт был бы в первой десятке), однако Украина пока еще не переняла подобную практику. Как вариант такой документ может быть оформлен за границей, легализован в соответствии с действующими международными договорами и переведен на украинский язык — тогда он вполне может быть принят судом в качестве доказательства.

ГРЕЧКОВСКИЙ Иван — адвокат «Адвокатского бюро Гречковского», г. Киев