Адвокатская тайна является неприкосновенной гарантией, неотделимой от независимости адвокатуры. Однако если в нашей стране дискуссии сосредоточены главным образом на способах обеспечения адвокатской тайны, то в ряде ведущих стран обсуждается пересмотр ее границ. Необходимость борьбы с уклонением от уплаты налогов вследствие ряда скандалов поставила под сомнение кажущиеся незыблемыми основы профессии.

 

Британская оговорка

В настоящий момент положения о профессиональной тайне прописаны довольно широко. Статьи 21–23 Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» запрещают разглашать адвокатам (даже бывшим) адвокатскую тайну и обязывают адвоката действовать в интересах клиента. Закон о борьбе с отмыванием доходов позволяет адвокатам не сообщать о своих подозрениях в случае, «когда соответствующая информация стала им известна при обстоятельствах, ставших предметом их профессиональной тайны». Такое понимание адвокатской тайны отдельные эксперты считают следствием «незрелости» культуры.

Немного иначе обстоит дело в Великобритании. Адвокат, знающий о совершении преступления клиентом или о преступном намерении, обязан сообщить об этом компетентным органам. «Есть множество условий, которые определяют, считается та или иная информация «привилегированной» или нет, — объясняет Владимир Яремко, старший юрист ЮФ Sayenko Kharenko. — Помимо этого защита адвокатской тайны не является абсолютным понятием и может подлежать разглашению в определенных случаях. Например, когда есть основания полагать, что клиент использует адвоката для совершения мошеннических действий или другого уголовного преступления. С вопросом адвокатской тайны тесно связаны правила и особенности получения английскими адвокатами инструкций от их клиентов. Из своего опыта общения с лондонскими коллегами могу сказать, что они, как правило, очень аккуратно подходят к вопросу получения согласия клиента на любое действие, в том числе во избежание риска разглашения конфиденциальной информации».

«Тайна не распространяется на документы, составляющие часть преступной деятельности, или корреспонденцию с целью получить совет с намерением совершить преступление», — говорится в отчете «Rules on independence and responsibility regarding auditing, tax advice, accountancy, account certification services and legal services» (2017 год).

Еще в 2002 году в Соединенном Королевстве был принят Закон о доходах, полученных преступным путем (Proceeds of Crime Act). «Ваш адвокат не может хранить ваши секреты» — с таким алармическим для рынка заголовком вышла статья 22 октября 2002 года на сайте издания «Telegraph». Катастрофы не произошло, но с тех пор законодательство ужесточалось.

Согласно правилам раскрытия схемы уклонения от уплаты налогов (DOTAS) Закона о финансах (Finance Act) 2004 года, профессионалы и другие лица, предлагающие налогоплательщикам схему налогового планирования, имеющую любой из «отличительных признаков», должны сообщать о ней в налоговый орган под страхом наказания. Поправки 2016 года предоставили налоговикам полномочия налагать на профессионалов, дающих «вредные» советы, штрафы до 100 % от налога, уплаты которого они помогли избежать. Ранее налоговые консультанты подвергались незначительному риску, в то время как их клиенты сталкиваются со штрафами, только если они проиграют в суде. Об этом 17 октября 2016 года сообщалось на сайте BBC в материале «Tax avoidance: Accountants face tougher penalties».

 

Популяризация опыта

Похоже, что британский подход приглянулся многим в Евросоюзе, у которого сейчас, казалось бы, напряженные отношения с Лондоном.

18 октября с.г. Комитет Европарламента по расследованию случаев отмывания денег, уклонения от уплаты налогов и избежания налогообложения (Committee of Inquiry into money laundering, tax avoidance and tax evasion) утвердил проект отчета, подготовленного по результатам так называемого Панамского скандала. Говорится, что «профессиональная тайна не может использоваться в целях защиты, сокрытия незаконной практики или нарушения духа права».

Комиссия отмечает, что количество отчетов адвокатов о подозрительных трансакциях невелико, и добавляет, что сообщения адвокатов в большинстве случаев вызваны разоблачениями в СМИ. Признается, что во многих странах ЕС функции надзора за деятельностью адвокатов закреплены за профессиональными ассоциациями адвокатов, которые не осуществляют активного контроля за своими членами, а скорее действуют на основании жалоб клиентов. Недостатком является непубличность статистики дисциплинарных мер в отношении адвокатов. В Комитете уверены, что санкции недостаточно жесткие — они редко приводят к исключению из профессии. Материальная зависимость адвокатов от финансового результата для клиента побуждает их к более агрессивным схемам налогового планирования.

Предоставляются следующие рекомендации: юристы, консультирующие нерезидентов, должны нести юридическую ответственность при разработке схем налогового планирования и отмывания денег; профессиональная тайна не должна препятствовать адекватной отчетности о потенциально нелегальных действиях; нужно создать независимый орган государственного контроля за адвокатами; необходимо установить обязательные рамки поведения на уровне ЕС.

Как ожидается, данные предложения будут утверждены в декабре 2017 года Европарламентом.

 

Ответ адвокатуры

В защиту адвокатских гарантий активно выступает Совет адвокатов и юридических обществ Европы (Council of Bars and Law Societies of Europe, CCBE). Горячие споры разразились еще раньше. 21 июня с.г. Еврокомиссия предложила новые правила прозрачности для таких посредников, как налоговые консультанты, аудиторы, банкиры и юристы. Согласно поправкам к Директиве 2011/16/ЕС, трансграничные схемы налогового планирования, имеющие определенные признаки, должны быть автоматически доведены до сведения налоговых органов до их введения.

Но адвокаты настаивают на том, что гарантия адвокатской тайны — это не их привилегия. «Вопреки распространенному заблуждению отношения профессиональной конфиденциальности предназначены не для защиты адвокатов, а для защиты сугубо их клиентов», — говорится в заявлении CCBE от 15 сентября 2017 года. Как считают европейские адвокаты, тайна способствует большему доверию клиента. Если он должным образом осведомлен о последствиях своего решения, то менее охотно совершит нарушение. Информированность возможна только на основе полной, а не частичной информации. Кроме того, как заверяют адвокаты, они не заинтересованы в предоставлении недобросовестных консультаций, поскольку дорожат репутацией.

Отстаивая свои поправки к Директиве, адвокаты говорят о смягчении чрезмерной отчетности и обеспечении работоспособности механизма и предлагают прописать, чтобы в случае применения санкций они налагались на юрфирмы, а не дублировались в отношении сотрудников. От клиента нельзя потребовать информацию, которая охватывается адвокатской тайной.

Вместе с тем звучат и предложения, которые выходят непосредственно за рамки гарантий адвокатов. Представители CCBE ради терминологической ясности хотят исключить упоминания о «tax evasion» и оставить сугубо «tax avoidance». В украинском и русском языках эти термины переводятся как «уклонение от налогов», однако под «evasion» чаще всего понимается законное использование налогового законодательства для снижения налоговой нагрузки.

В отношении трансфертного ценообразования предлагается прописать правило, согласно которому признаки уклонения усматриваются в том случае, когда уровень знаний адвоката или его клиента позволяет воспринимать определенную операцию как отклоняющуюся от «принципа вытянутой руки».

Кто знает, возможно, часть из озвученных идей придутся по душе и украинским властям. Напомним, что Украина внедрила положения Четвертой директивы ЕС относительно создания открытого реестра бенефициаров еще до ее выполнения многими странами — членами ЕС.