Работа корпоративных юристов, юрис­консультов предприятий, так называемая in-house деятельность, заключается в юридическом обеспечении и консультировании по вопросам функционирования компании, а также минимизации рисков.

Среди таких рисков можно выделить отдельную группу договорных рисков. Опыт работы с теорией управления рисками позволяет констатировать факт, что договорная работа является частью риск-менеджмента. Как и в риск-менеджменте, в договорной работе необходимо предусматривать условия, которые позволят снизить вероятность возникновения неблагоприятных результатов и минимизировать потери, вызванные реализацией договора, а также достигать согласия относительно таких условий.

Все in-house юристы сталкиваются с необходимостью разрабатывать условия договоров, пересматривать предложения партнеров по сделке, просматривать предлагаемые контрагентами соглашения.

Гражданский и Хозяйственный кодексы Украины предусматривают ряд последствий, которые могут возникнуть при невыполнении или ненадлежащем выполнении договорных обязательств. Среди этих последствий можно выделить следующие: признание договора недействительным, неустойка (пеня, штраф), никчемность договора, принуждение к выполнению, признание права и пр. Такие последствия следует считать рисками, так как это предполагаемое (возможное) событие способно принести компании ущерб или убыток. Приведенный список не является исчерпывающим. Иногда договор может быть просто бесполезным, а описанные в нем условия невозможно будет реализовать. Это также является риском, поскольку нельзя будет достигнуть поставленных перед исполнителем договорных обязательств целей.

Минимизация рисков в договорной работе заключается в превентивных мероприятиях, связанных с анализом отношений и условий, моделированием исполнения, выявлением «узких мест» и соответствующей подстраховкой.

Начиная просматривать либо подготавливать договор, юрист должен обратить внимание на название. Казалось бы, это обычный реквизит документа, однако и тут возможны неприятные последствия. Известно, что договорные отношения иногда очень похожи, но имеют разное правовое регулирование. Среди таких договоров можно выделить: факторинг и уступку права требования, агентский договор и договор комиссии, договор займа и кредитный договор. Неприятно ведь, когда уступку права требования подводят под факторинговую услугу, которая является финансовой услугой и осуществляется после получения соответствующего разрешительного документа. Риск ли это? С полной уверенностью можно сказать «да».

Другой реквизит шапки договора, несущий скрытый риск, — это дата. Риски, связанные с датой, обусловлены порядком дальнейшего исполнения договора, если договором предусмотрены сроки исполнения по частям либо в целом. Кроме того, дата договора зачастую указывает на момент достижения сторонами согласия по существенным условиям.

У многих возникает вопрос: зачем указывается город в шапке договора? Очень часто необходимость указания населенного пункта, где заключается договор, обосновывают целями налогообложения, однако забывают о традициях, обычаях делового оборота и применимом праве. Такие элементы могут нести в себе скрытые риски лишнего и нежданного влияния на отношения с контрагентом.

Очевиден принцип указания «правильной стороны» (the Right Party). Нередко вызывают сомнения доверенности 2009 года, такие подозрения зачастую оправдываются, ведь доверенности оказываются недействительными. Нельзя забывать о необходимости проверки полномочий на заключение сделки у физического лица, которое представляет контрагента. Кроме полномочий, рекомендуется проверять ограничения устава и наличие разрешительной документации. В таких действиях необходимо брать пример с нотариусов. Они всегда запрашивают у юридического лица стандартный набор документов, необходимых для той или иной сделки.

Суть отношений в договоре указана как предмет отношений. Использовать готовые формулировки Хозяйственного и Гражданского кодексов — верный путь, но если договор нестандартный — необходимо быть аккуратным, ибо фискальные органы «склоняют» смешанные договоры в не самую благоприятную сторону.

При описании прав и обязательств рекомендуется указывать однородные права и обязательства для обеих сторон, которые как минимум представляют зеркальное отражение друг друга, либо же смещать баланс в свою сторону. Пример: Сторона А. имеет право расторгнуть договор в одностороннем порядке, проинформировав об этом Сторону Б. за 10 дней до расторжения. Рекомендуется изменить такую формулировку, заменив «Сторона А.» на «Стороны».

Для конкретных действий или требований необходимо всегда указывать сроки. Так, если вы чего-либо требуете от контр­агента, используя соответствующее право, определенное договором, то укажите, что контрагент обязан исполнить ваше требование в течение 5 дней либо за другой срок.

Исходя из отношений, которые вы хотите получить, и предмета договора начинайте анализировать либо составлять договор со своих обязательств — вы всегда сможете видеть, что вы должны выполнять, и за что к вам может быть применена ответственность.

Минимизация «неудобных обязательств» зависит от возможности согласовать их с противоположной стороной.

Всегда обращайте внимание на то, что является обязательством, а что — правом. К примеру, часто встречаются агентские договоры либо договоры комиссии, согласно которым давать поручение либо задание — это не право, а обязанность. В таком случае возникает вопрос: что делать, когда давать задание нет необходимости?

Такой подход можно использовать для уменьшения количества обязательств и, соответственно, снижения возможных рисков — для этого обязательства по договору переводятся в права.

Для минимизации бизнес-рисков необходимо контролировать наличие своего права на контроль и на отказ. Иногда следует также учитывать, что выполнение некоторых обязательств требует определенных расходов. В этом случае рекомендуется прописывать, на какую из сторон будут возложены обязательства по оплате.

Никогда не принимайте право контр­агента на одностороннее изменение условий договора. Полностью осуществить такое право ему будет проблематично, но отсутствие соответствующего положения обеспечит вам спокойствие.

Всегда помните, что права и обязательства — это тот инструментарий, благодаря которому можно достигнуть консенсуса между сторонами, уменьшить ответственность и минимизировать риски. После анализа такого инструментария необходимо смоделировать исполнение договора. Если же договор рассчитан на длительный период и состоит из отдельных частей исполнения с разными сроками, рекомендуется использовать карту исполнения. Таким образом, вы всегда должны понимать, когда получите результат и когда вам необходимо за него заплатить. Этот процесс напоминает фразу: «Утром деньги — вечером стулья». Потеряв бдительность на этом этапе, можно лишиться и денег, и стульев.

При получении результата, оплата которого будет происходить, вы всегда должны иметь возможность его проверить и выразить свое отношение. Зачастую это осуществляется с помощью акта, который подписывается сторонами, либо путем предоставления мотивированного отказа в подписании.

Весомыми являются вопросы, связанные с правом собственности на результат договора. В одном из договоров контр­агент предусмотрел, что права собственности на предмет договора переходят к другой стороне в течение 10 дней после оплаты. Предмет договора характеризовался тем, что приносил доход. Таким образом, после уплаты денежной суммы еще 10 дней происходила утрата дохода.

Всегда просматривайте приложения, не оставляйте их на потом. Используйте приложения для сокрытия определенных условий договора (цена, сроки и т.д.), а также в целях разгрузки основного договора, если это применимо.

Определите четкую позицию относительно реквизитов для оплаты (их место в договоре либо других документах) и валюты договора — это существенные условия.

Рекомендуется использовать момент оплаты в свою пользу, это спасет вас от рисков, связанных с банковскими процедурами перечисления. Например, моментом уплаты вознаграждения является момент списания/получения денег на расчетный счет.

Обращайте внимание на сроки договора, ведь разница между календарными и рабочими днями играет существенную роль.

Если договором предусмотрен порядок обмена уведомлениями либо такие уведомления необходимы для расторжения, изменения или продления договора, учитывайте все важные условия, а именно: форму уведомления, сроки уведомления и ответа, момент отправки и получения уведомления. Никогда не соглашайтесь на то, чтобы моментом получения считался момент отправки.

Относитесь более внимательно к автопролонгации. Объективно оценивайте ее необходимость и всегда задавайте себе вопрос: а не лучше ли продлевать ежегодно дополнительными соглашениями?

Ответственность за нарушение условий договора непосредственно определяет некоторые из договорных рисков, причем зачастую выраженные в материальной форме. Рекомендуется устанавливать ответственность только в «тонких местах». Никогда не предусматривайте ответственность там, где для нее нет необходимости (договор — не способ заработка на ответственности сторон).

Если при однородных обязательствах предусмотрена только ваша ответственность — удаляйте положения о ней или вводите такую же ответственность для контрагента.

Используйте штраф для недлящихся обязательств, а для нарушения сроков — пеню. Рекомендуется ограничивать свою ответственность реальными потерями, ущербом или стоимостью договора.

Изучите порядок досрочного растор­жения договора: это ваша возможность вовремя остановить нежелательные последствия. Изменения и дополнения в договор — это способ варьировать его условия в соответствии с тенденциями на рынке.

В вопросах конфиденциальности пре­дусматривайте положение о разрешении на раскрытие информации, а если такое разрешение предусмотрено законодательством — уведомление о раскрытии.

Одним из возможных способов минимизации рисков является третейская оговорка, но это уже отдельная тема для ­изучения.

Стандартное правило Закона Украины «Об обращениях граждан», касающееся сроков (30 дней + 15 дней), не следует применять к срокам рассмотрения претензий.

Исключайте возможность подтасовки — нумеруйте страницы, оставляйте в колонтитулах место для подписи и печати либо прошивайте договор.

Приложения всегда должны быть связаны с договором ссылками. Если это формы — они также должны быть подписаны и скреплены печатями с указанием того, что форма согласована.

Обращайте внимание на слово «аутентичность»: оно означает, что договор составлен на двух языках и оба языковых варианта имеют одинаковую силу. Не давайте возможности использовать против вас тот язык, который вам непонятен.

БЕСПАЛОВ Алексей — корпоративный юрист ООО «УкрФинансы», г. Киев