Ответчик (государство Украина) обязан уплатить истцу (Remington Worldwide Limited, Гибралтар) сумму в размере 4 493 464,97 долларов США в качестве возмещения убытков, нанесенных истцу в связи с нарушением обязательств, предусмотренных статьей 10 Договора к Энергетической хартии по вопросам энергетической безопасности и смежных экологических аспектов (ДЭХ), а также годовые проценты на эту сумму с даты вынесения решения до даты уплаты присужденной суммы в полном размере, согласно средней ставке LIBOR за 3 месяца за соответствующие периоды, увеличенной на 4 процентных пункта. Так постановил Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма в своем решении от 28 апреля 2011 года по делу по инвестиционному спору по иску Remington Worldwide Limited к государству Украина.

Это решение вступило в силу 28 июля с.г., поскольку истек срок на его обжалование, а соответствующая жалоба подана не была. Теперь Украине надо добровольно исполнять постановленное решение. А в нем, как уверяют специалисты, кроется куда больше рисков относительно в разы больших сумм, нежели постановлено выплатить.

Обжаловать неэкономно

Это дело тесно связано с долгоиграющим и весьма сложным спором истца с государственным предприятием «Национальная атомная энергогенерирующая компания «Энергоатом» (НАЭК). Если кратко, то истец путем ряда переуступок права требования получил право на имущественные претензии к НАЭК, которая не оплатила поставку ограничителей перенапряжения (подробнее читайте в материалах «Юридической практики» «Перенапряжение International», № 7 (582) от 17 февраля 2009 года, и «Долг здесь неуместен!», № 23 (598) от 9 июня 2009 года). В арбитраж истец обратился, ссылаясь на то, что в связи с нарушением Украиной ДЭХ он не смог взыскать с НАЭК приблизительно 36 млн долларов США, поэтому предъявил претензии на эту сумму к государству.

Если подойти формально, то проигрыш в арбитраже сложно назвать действительно проигрышем, ведь исковые требования удовлетворены менее чем на 12 %, и это не учитывая половины арбитражных издержек. Однако арифметический подход не вполне применим в данной ситуации, поскольку не снимает с НАЭК обязательств по выполнению договора.

Собственно, сумма выплаты — это мера ответственности государства Украина, которое начиная с 2005 года ежегодно пролонгировало действие моратория на удовлетворение требований кредиторов предприятий топливно-энергетического комплекса (ТЭК), предусмотренного Законом Украины «О мерах, направленных на обес­печение стабильного функционирования предприятий топливно-энергетического комплекса» (Закон). Арбитраж счел, что из-за постоянных переносов срока действия моратория инвестор был лишен возможности взыскать причитающееся ему с НАЭК.

«Фактически, согласно решению арбитража, Украина должна возместить упущенную выгоду инвестора, — комментирует заместитель директора по правовым вопросам ГП «Энергорынок» Олег Полищук, ранее руководивший юридическим департаментом НАЭК. — При этом у истца остается право потребовать от НАЭК выплаты суммы долга и штрафа». По словам г‑на Полищука, это первый известный ему случай, когда по арбитражному решению полагается возместить не реальные убытки, а возможные — фактически упущенную выгоду. Если мораторий опять про­длится, инвестор снова сможет обратиться в арбитраж. Кроме того, его примеру могут последовать и многие другие. Ведь, по сути, данным решением установлено, что Украина нарушила ДЭХ, ограничив права всех без исключения инвесторов предприятий ТЭК. Поэтому для взыскания упущенной выгоды с помощью прецедента по делу Remington достаточно доказать, что после 2005 года у истца были некие имущественные требования к украинскому предприятию.

Даже наличие вложений в развитие предприятия ТЭК, возможно, не так уж и обязательно. Remington, истец по данному делу, ничего непосредственно в АЭС не вкладывал, а получил право требования путем переуступки от российского предприятия, причем за сумму, которая, по имеющейся информации, в 50 раз меньше суммы задолженности. Этот вопрос, как сообщил Олег Полищук, был одним из самых важных, обсуждавшихся арбитражем при принятии решения о своей компетенции. Если бы арбитраж пришел к выводу, что истец не является инвестором, разбирательства бы не было, поскольку ДЭХ направлен именно на защиту прав инвесторов. На том, что истец не является таковым, настаивала украинская сторона, однако арбитраж истолковал понятие «инвестор» широко. «По моему мнению, позиция арбитража в этом вопросе довольно шатка и в случае обжалования решения могла бы стать основанием для признания его недействительным», — отмечает г-н Полищук.

Кстати, в шведском законодательстве есть два института — недействительности арбитражного решения и его отмены. Вынесение решения арбитражем по вопросу, который не может быть предметом арбитражного разбирательства, является как раз безусловным основанием для признания решения недействительным.

Впрочем, апеллировать к праву Швеции теперь нет смысла, поскольку обжаловать решение уже невозможно.

С другой стороны, юристы, которые готовили заключение относительно возможности обжалования арбитражного решения (стокгольмский офис юридической фирмы Baker & McKenzie AdvokatbyrKB), пришли к выводу, что в случае обжалования шансы на успех весьма незначительны. В то же время на процедуру обжалования понадобится потратить около 80—100 тыс. евро. Поэтому представители Министерства юстиции Украины, входящие в состав Межведомственной рабочей группы по вопросам, связанным с защитой прав и интересов по делу по иску компании Remington к Украине, выступили против обжалования: нецелесообразно тратить государственные средства при столь высокой степени вероятности, что в итоге дело будет проиграно.

Кто сказал?

Относительно процедуры принятия такого решения стоит отметить несколько фактов. Заседание рабочей группы, на котором оно было принято, проходило как раз накануне истечения срока для подачи апелляции — 27 июля с.г. Почему была выбрана именно эта дата, непонятно. В Минюсте комментировать вопрос отказались. Причем в заседании рабочей группы 27 июля принимали участие 9 полномочных членов, и голоса разделились следующим образом: 4 голоса — за обжалование, 5 голосов — против. Однако уже на следующий день один из представителей, голосовавший «против», обратился к председателю группы — заместителю министра юстиции — руководителю аппарата Минюста Андрею Седову с заявлением об отзыве своего голоса. Вечером 28 июля с.г. состоялось еще одно заседание группы, на котором присутствовали уже 8 членов группы, и в итоге четверо ­проголосовали «за» и четверо — «против». Только благодаря голосу председательствующего было принято решение об отказе от обжалования. Впрочем, за час до окончания предельного срока это уже не имело значения.

К слову, в арбитраже интересы Украины представляла ЮПФ «Грищенко и Партнеры», но на стадии подготовки к апелляции от ее услуг отказались: необходимо было привлекать шведских юристов, поскольку процедура обжалования полностью проходит по законодательству Швеции. Впрочем, это вполне логично, в отличие от того, что для подготовки меморандума новому юридическому советнику выделили не больше недели. Пока провели тендер, пока подготовили документы — в результате договор был подписан только в начале двадцатых чисел июля. При этом заключение юристов основывалось не на изучении всех материалов дела, а на документах, предоставленных заказчиком, то есть государством в лице Минюста. Безусловно, высока вероятность того, что даже если бы на изучение всех материалов потратили три месяца, вывод был бы тем же. Однако тогда, по крайней мере, не было бы и сомнений.

Еще одним интересным фактом является то, что почти одновременно с вынесением арбитражного решения против Украины в рамках административной реформы произошли изменения в составе Рабочей группы. Со стороны Минюста — на три четверти, включая председателя: Андрей Седов сменил на посту бывшего замминистра юстиции Юрия Притыку. Повлияло ли это на окончательное решение, можно лишь предполагать.

4,5 млн и прецедент в придачу

Впрочем, категорически утверждать, что Украина выплатит полагающуюся по арбитражному решению сумму, рано. Оно еще должно быть признано национальным судом и обращено к исполнению. С учетом замечаний к процессуальным особенностям арбитражного рассмотрения есть шансы добиться непризнания решения национальным судом. Есть и другие способы отсрочить исполнение, известные многим юристам (хотя тогда истцу полагается выплатить проценты). Однако известны и случаи фактически добровольного исполнения арбитражного решения, например по делу RosUkrEnergo.

Вернемся к арифметике: 4,5 миллиона долларов США вместо 36 миллионов. Если бы спор происходил между коммерческими структурами, ответчик счел бы это победой. Но, помимо обязанности по выплате 4,5 млн долларов США, Украина получила еще и прецедент как в части признания коллектора инвестором, так и в части возмещения гипотетически возможной выгоды. Насколько этот прецедент может оказаться опасным, мы узнаем уже скоро. В настоящее время в Международном арбитражном центре при Федеральной палате экономики Австрии рассматривается похожее дело по обращению ООО Pinar-Com, аффилированной компании Remington, также о нарушении Украиной ДЭХ, и сумма претензий составляет около 100 млн грн.

---

Мотивы

По шведскому закону

В соответствии с законодательством Швеции арбитражное решение является недействительным, если:

— принято относительно вопроса, который в соответствии со шведским правом не может быть предметом арбитражного разбирательства;

— решение или процедура его принятия явно несовместимы с основными принципами шведской правовой системы;

— не соответствует требованиям о письменной форме и подписи.

Арбитражное решение может быть отменено, если:

— не охватывается действительным арбитражным соглашением сторон;

— вынесено после истечения срока для принятия или арбитры иным образом вышли за пределы своих полномочий;

— разбирательство не должно было проходить в Швеции;

— арбитр назначен вопреки желанию сторон;

— арбитр не уполномочен исполнять функции арбитра;

— при отсутствии вины стороны в ходе разбирательства было допущено какое-либо иное нарушение, которое, вероятно, повлияло на исход дела.