В ГФС считают, что адвокаты с одинаковым налоговым статусом могут платить налоги по-разному, в зависимости от того, обжаловали они решение ГФС в суде или нет

Вопрос уплаты единого социального взноса (ЕСВ) в 2017 году прогнозируемо остается одним из наиболее актуальных для адвокатов. Прежде всего для тех, кто имеет индивидуальную практику, зарегистрированную как независимая профессиональная деятельность. Так, поскольку действующий Закон Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» фактически обязывает каждого адвоката работать исключительно в одной из трех возможных организационно-правовых форм, то все адвокаты, не учредившие адвокатские бюро или не вошедшие в состав адвокатского объединения, могут быть исключительно адвокатами индивидуальной практики. Даже те, кто реально работает на условиях трудового договора в адвокатских и юридических фирмах. Но в их отношении налоговые органы давно приняли решение, что регистрироваться плательщиком и соответственно уплачивать ЕСВ не обязаны те адвокаты, которые работают по трудовому или гражданско-правовому договору в рамках такой адвокатской деятельности. Остальные же оказались в заложниках налогового законодательства.

И без ЕСВ в плане налогообложения индивидуальная адвокатская практика является наименее выгодной организационно-правовой формой. В то время как юридические лица могут выбрать упрощенную систему налогообложения, самозанятые лица, не являющиеся предпринимателями, обязаны уплачивать и налог на доходы физических лиц в полном объеме, и ЕСВ за себя в размере не ниже минимального. То, что адвокаты, имея право на занятие адвокатской деятельностью, могут не получать от нее дохода, получать доход ниже ставки минимального ЕСВ, иметь другие источники дохода и уплачивать с них и налоги и ЕСВ, работниками налоговых органов игнорируется. Даже факт приостановления адвокатской деятельности на основаниях, предусмотренных Законом «Об адвокатуре и адвокатской деятельности», не снимает такой обязанности.

Недавно Министерство финансов Украины, курирующее деятельность Государственной фискальной службы (ГФС), разъяснило по запросу Национальной ассоциации адвокатов Украины (НААУ), что адвокаты, приостановившие адвокатскую деятельность, могут не уплачивать ЕСВ. Однако для этого надо не только подать заявление в совет адвокатов своего региона, но и сняться с налогового учета. «Физическое лицо, осуществляющее независимую профессиональную деятельность (адвокат), может быть снято с учета на основании поданного контролирующему органу по основному месту учета заявления о ликвидации или реорганизации налогоплательщика по форме 8-ОП при условии внесения в Единый реестр адвокатов Украины записи о смене организационной формы адвокатской деятельности или приостановления или прекращения права на занятие адвокатской деятельностью», — отмечается в письме Минфина № 11220-16-10/10500 от 18 апреля 2017 года, адресованного НААУ.

Звучит, впрочем, как рекомендация адвокатам уйти в тень. А вот подчиненные Минфина из ГФС категоричнее. Так, в письме ГФС Украины от 28 марта 2017 года № 4318/Г/99-99-13-02-03-14 отмечается, что освобождение от уплаты ЕСВ в связи с приостановлением адвокатской деятельности не предусмотрено. При этом в документе напоминают, что лицо, осуществляющее независимую адвокатскую деятельность, не может быть предпринимателем в рамках такой деятельности (но наемным работником может) ввиду того, что адвокатская деятельность не является предпринимательской и не может осуществляться ФЛП. Соответственно, к ней не применима упрощенная система налогообложения, поскольку пунктом 291.3 статьи 291 Налогового кодекса Украины применение упрощенной системы налогообложения физическими лицами, осуществляющими независимую профессиональную деятельность, не предусмотрено. Вместе с тем в ГФС отмечают, что ничто не препятствует лицу, осуществляющему независимую адвокатскую деятельность, одновременно заниматься предпринимательской (отличной от адвокатской) деятельностью, тем самым намекая, что такой адвокат и предприниматель фактически дважды должен за себя платить ЕСВ. Но ведь украинское законодательство не допускает получения двух пенсий, не говоря уже о том, что никто не возмещает адвокатам периоды временной нетрудоспособности.

Наиболее интересно, что в ГФС, исходя из указанного выше письма, уверены, что лица, успешно оспорившие решения налоговых органов об обязательстве постановки на учет как плательщики ЕСВ, могут ЕСВ не платить: «Постановление Высшего административного суда Украины от 21 января 2016 года по делу № К/800/44702/14 применяется к конкретному физическому лицу, принимавшему участие в деле, и не распространяется на других лиц». Упомянутым решением ВАСУ отменил налоговое уведомление-решение относительно необходимости ФЛП зарегистрироваться как самозанятое лицо и уплачивать налоги с доходов, полученных от адвокатской деятельности. Судьи же сочли, что истец, состоящий на учете в органах ГФС как ФЛП, не обязан дополнительно регистрироваться как самозанятое лицо, а его доходы от адвокатской деятельности в период нахождения на упрощенной системе налогообложения освобождаются от обложения налогом на доходы физических лиц. И налоговые органы не смущает, что лица, имеющие одинаковый налоговый (ФЛП) и профессиональный (адвокат) статусы будут фактически иметь разные обязательства по уплате налогов и постановке на налоговый учет. Но это прямо противоречит положениям статьи 24 Конституции Украины, закрепляющей равенство всех перед законом и запрещающей привилегии по любым признакам.

Еще интереснее позиция ГФС в письме от 21 марта 2017 года № 3782/К/99-99-13-02-03-14. В нем отмечается, что учет плательщиков ЕСВ предусмотрен статьей 5 Закона «О сборе и учете единого взноса на общеобязательное государственное социальное страхование» (Закон о ЕСВ). ГФС напоминает, что ставка ЕСВ составляет 22 %, а базой его начисления является сумма дохода (прибыли), полученного от их деятельности, подлежащей обложению налогом на доходы физических лиц. При этом сумма единого взноса не может быть меньше размера минимального страхового взноса в месяц, из чего ГФС делает вывод, что «в случае если такими плательщиками не получен доход (прибыль) в отчетном году или отдельном месяце отчетного года, такие плательщики обязаны определить базу начисления, но не более максимальной величины базы начисления единого взноса, установленной Законом о ЕСВ. При этом сумма единого взноса не может быть меньше размера минимального страхового взноса». Дополнительно в ГФС подчеркивают, что ЕСВ подлежит уплате независимо от финансового состояния плательщика, и делают такой вывод: «С 1 января 2017 лицо, которое осуществляет независимую профессиональную деятельность и не получает доход (прибыль) в отчетном году или отдельном месяце отчетного года от такой деятельности, обязано определить базу начисления единого взноса, несмотря на наличие статуса физического лица-предпринимателя… освобождение от уплаты единого взноса в связи с приостановлением адвокатской деятельности Законом не предусмотрено. Следовательно, физическое лицо-предприниматель не может осуществлять адвокатскую деятельность, а к доходам, полученным от осуществления адвокатской деятельности, не может быть применена упрощенная система налогообложения, учета и отчетности».

При этом в ГФС достаточно свободно понимают требования пункта 5 части 1 статьи 4 Закона о ЕСВ, по которому плательщиками единого взноса являются лица, осуществляющие независимую профессиональную деятельность, в частности адвокатскую деятельность, и получающие доход от нее, ведь в соответствии с этой нормой квалифицирующим признаком плательщика ЕСВ является получение дохода от такой деятельности, а не факт ее регистрации в налоговом органе.