Вопросы добросовестности и независимости судей сегодня стали предельно актуальными. Еще бы — в разгаре судебная реформа: готовятся изменения в процессуальные кодексы, проводится конкурс в новый Верховный Суд (ВС). И все это происходит под пристальным взглядом общественности. Такого процесса украинская правовая система до настоящего времени не знала и вряд ли когда-нибудь в будущем с подобным столкнется. А потому решения вопросов, возникающих на нынешнем этапе, станут практикообразующими на долгие годы.

Вопреки расхожему мнению, что успех судебной реформы всецело зависит от результатов конкурса в ВС, более важна четкость новых процессуальных правил. Опыт судебной реформы 2010 года подсказывает, что недоработки процессуального законодательства, равно как и его недостаточно взвешенное изменение, имеют большее влияние на качество правосудия именно в контексте обеспечения права на справедливый суд, гарантированного статьей 6 Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод (Конвенция), на что Украине постоянно указывает Европейский суд по правам человека (Евросуд). Напомним: одной из составляющих этого права является рассмотрение дела судом, сформированным на основании закона. А это касается и персонального состава суда.

В этой связи обращает на себя внимание предложение расширить и конкретизировать основания для отвода судьи. Так, в частности, статьей 36 проекта нового Хозяйственного процессуального кодекса (ХПК) Украины предлагается установить, что судья не может рассматривать дело и подлежит отводу (самоотводу), если «он является членом семьи или близким родственником (мужем, женой, отцом, матерью, отчимом, мачехой, сыном, дочерью, пасынком, падчерицей, братом, сестрой, дедушкой, бабушкой, внуком, внучкой, усыновителем или усыновленным, опекуном или попечителем, членом семьи или близким родственником этих лиц) стороны или других участников судебного процесса, или лиц, оказывавших стороне либо другим участникам дела юридическую помощь (независимо от их участия в судебном процессе), или другого судьи, входящего в состав суда, рассматривающего или рассматривавшего дело». Статья 20 действующего ХПК определяет, что судья подлежит отводу или самоотводу только «если он является родственником лиц, принимающих участие в судебном процессе».

Итак, предлагаются два основных изменения. Во-первых, помимо родственников, запрет распространяется на членов семьи, а также на родственников членов семьи и членов семьи родственников. Во-вторых, отвод (самоотвод) следует заявить, если судья, рассматривающий дело, попадает в категорию «близких лиц» не только по отношению к участникам процесса, но и по отношению к судьям, выносившим решения по делу ранее. Сейчас прямой запрет действует только для родственников участников производства. Суд, судьи, как известно, не являются лицами, «принимающими участие в судебном процессе» в привычном понимании этой нормы.

Появление в проекте ХПК более детальной нормы в части родственных связей свидетельствует о том, что имеют место факты, когда один судья, например, суда кассационной инстанции, получает в производство дело, решение по которому было вынесено, например, его племянником — судьей суда первой или апелляционной инстанции. Помнится, Высшему совету юстиции приходилось рассматривать дело в отношении судьи, принявшей участие в кассационном пересмотре решения, которое она же постановила как судья апелляционной инстанции, и, к слову, основания для открытия дисциплинарного производства установлены не были. Конечно, коль состав суда определяется автоматизированно, алгоритмы должны исключать подобные ситуации, но действующая система распределения дел не учитывает их, как и фактов родства судей. Безусловно, возвращаться к распределению по решению председателя не стоит, но можно предположить, что человек учел бы наличие родственных связей (хоть это и не причина для безусловного отвода), чтобы не провоцировать вопросы о возможном конфликте интересов. Но автоматизированная система распределения дел, внедренная с 2011 года, учитывает только те факторы, которые были заложены как основания для отвода статьей 20 ХПК, а также нагрузку и временную нетрудоспособность судей. При этом нельзя сказать, что о проблеме распределения дел на судей-родственников не знали на момент внедрения автоматизированной системы. Так, накануне принятия судебной реформы 2010 года имело место громкое увольнение за нарушение присяги судьи с должности судьи Верховного Суда Украины Александра Волкова, который впоследствии добился в Евросуде признания всего процесса несправедливым. Помимо прочего, г-ну Волкову как нарушение присяги вменялось неоднократное участие в пересмотре судебных решений, принятых в апелляционной инстанции братом супруги судьи. Собственно говоря, ни биологически, ни юридически брат супруги не является ни родственником, ни членом семьи судьи. Такие «родственники», как, например, племянники, не входят в число «близких лиц», определенных абзацем 4 части 1 статьи 1 Закона Украины «О предотвращении коррупции». В соответствии с данным в указанной норме определением в круг близких лиц входят: лица, совместно проживающие, связанные общим бытом и имеющие взаимные права и обязанности, в том числе лица, проживающие совместно, но не состоящие в браке, а также (независимо от совместного проживания): муж, жена, отец, мать, отчим, мачеха, сын, дочь, пасынок, падчерица, родной брат, родная сестра, дедушка, бабушка, прадед, прабабушка, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невестка, тесть, теща, свекор, свекровь, усыновитель или усыновленный, опекун или попечитель, а также лица, находящиеся под опекой или на попечении. То есть на данный момент национальное законодательство никоим образом не обязывает судей заявлять самоотвод, если родственник не является участником процесса, а, например, входил в состав суда, принимавшего спорное решение, равно как и не включает в круг «родственников» племянников или родственников членов семьи. Только в случае принятия изменений в ХПК в ныне предложенной редакции такие лица подпадут под запрет для рассмотрения дела как родственники члена семьи или члены семьи родственников. Но на этот факт не обратил внимания ни тогдашний Высший совет юстиции, осуществлявший дисциплинарное производство, ни парламент, который принимал решение об увольнении, ни Высший административный суд Украины, в котором эти решения обжаловались. Должную оценку данным фактам, если говорить о деле Александра Волкова, дал только Евросуд.

В 2010 году, когда создавалась автоматизированная система распределения дел, никто не учел, что судьи судов высших инстанций, осуществляющие пересмотр решений, могут иметь родственников членов семьи или членов семьи родственников среди судей низших инстанций. Судейские, как и любые профессиональные династии, — это нормально. Их, возможно, немного, но поскольку в проекте ХПК предлагается такая норма, значит, случаев более чем достаточно. Но можно ли сегодня вменять конфликт интересов судьям, которые по случайности входили в состав коллегии, пересматривающей решение, принятое таким «родственником»? Многие представители общественности скажут, что конфликт очевиден, но прежде чем делать такие выводы, следует разобраться как минимум в степени виновности судьи.

Надо понимать, что вопрос о принятии дела в производство в кассационной инстанции принимается судьями без изучения материалов дела, на основании одной жалобы. Кроме того, детально материалы дела изучает только судья-докладчик. Ему, конечно, известны фамилии судей, принимавших решения на предыдущих инстанциях, и если он знает, что кто-то из судей, входящих в состав коллегии, приходится им родственником, то наверняка должен проинформировать об этом, чтобы стороны заявили отвод или сам судья взял самоотвод. Судье, входящему в состав коллегии, имена судей предыдущих инстанций, как правило, неизвестны. Да этим и не принято интересоваться. Поэтому вполне закономерно, что судья-не докладчик не знает, кто рассматривал дело в первой или апелляционной инстанции. Автоматизированная система (как и закон) не исключает его участия в пересмотре, а представить, что судья какого-либо из высших судов дежурит в канцелярии, проверяя, не на принятое ли его родственником решение поступают жалобы, сложно. Следовательно, при нынешнем правовом регулировании нельзя исключить, что один судья, например сестра супруга или дядя судьи первой инстанции, пересмотрел решение, принятое невесткой или племянником. Конечно, если судья осведомлен об этом, ему следует взять самоотвод или уведомить руководство, Совет судей Украины о конфликте интересов. Но, повторим, действующая статья 20 ХПК не определяет, в частности, такое родство как основание для отвода или самоотвода. Если кому-то из участников производства известен такой факт, скорее всего, он заявит отвод судье, если будет сомневаться в его непредвзятости. Но опять-таки, это право стороны, а не обязанность.

Что же касается призывов вменить сегодня судьям, попавшим в такие ситуации, конфликт интересов, следует обратиться к положениям статьи 58 Конституции Украины, согласно которой законы и другие нормативно-правовые акты не имеют обратного действия во времени, кроме случаев, если они смягчают или отменяют ответственность лица. Частью 2 этой нормы уточняется, что никто не может нести ответственность за деяния, которые на момент их совершения не признавались законом как правонарушения. Эта норма вполне применима и к ситуации, когда конфликт интересов вменяется судьям сегодня за решения, принятые два, пять, а то и десять лет назад.

Кроме того, отметим, что в части ответственности судей, установленной Законом Украины «О судоустройстве и статусе судей» 2010 года, Венецианская комиссия в финальном выводе указала, что «точность и предсказуемость оснований для дисциплинарной ответственности являются желательными для целей юридической определенности и особенно для гарантирования независимости судей», рекомендуя «приложить усилия во избежание расплывчатых оснований или широких определений». Законодатель только сегодня пришел к тому, чтобы установить на уровне процессуального кодекса четкие основания для отвода судей (хотя все еще сохраняется формулировка об «иных обстоятельствах, вызывающих сомнения в непредвзятости судьи»), но и это все еще на стадии законопроекта. Таким образом, говорить о недобросовестности судей за действия, которые не квалифицировались как конфликт интересов на момент совершения и не квалифицируются так сегодня, наверное, неправильно.