Розмари Боинтон: «Украине нужно привести национальное законодательство к европейским стандартам»

В нынешних условиях всемирного кризиса все больше отечественных и зарубежных инвесторов стараются минимизировать любые расходы при заключении M & A сделок. Особенно, если транзакции происходят на территории Украины, где законодательство и судебная система слегка «кусаются». Поэтому очень часто украинские инвесторы используют в соглашениях с иностранным элементом не родное, украинское, а зарубежное право. Самым лояльным и приемлемым в таких случаях, наряду с немецким и шведским, также является и английское право.

Мы решили попросить Розмари Боинтон, советника Киевского офиса международной юридической фирмы DLA Piper, поделиться своим опытом применения английского права, в котором она специализируется, при заключении M & A сделок на Украине.

— Почему вы решили работать именно в Киевском офисе DLA Piper?

— Дело в том, что Украина — это, в первую очередь, европейская страна, похожая на другие страны западной Европы, в частности в культурном плане. Однако, в то же время, менталитет значительно отличается. Мне было очень интересно познакомиться с этой страной, понять ее. Именно поэтому я выбрала Киевский офис для работы.

— Чем отличается ведение бизнеса в международных юридических компаниях и украинских?

— Международные юридические компании больше украинских, что позволяет им привлечь намного больше ресурса, а значит — быстрее и эффективнее предоставлять юридические услуги, особенно, если эти компании имеют широкую международную сеть. Второе отличие — в международных юридических фирмах юристы узко специализированы, это позволяет им быть более профессиональными в конкретной сфере права, например, налоговом или финансовом, что также помогает сделать работу эффективнее. И, наконец, международные юридические фирмы сосредоточены на ведении крупных бизнес-сделок, в то время как украинские юридические фирмы уделяют больше внимания ведению не столь значительных дел частных лиц.

— Повлияет ли мировой финансовый кризис на развитие юридического бизнеса?

— Очевидно, что юридические фирмы, так же, как и банки или другие компании, будут страдать от недостатка заключения соглашений. Мне кажется, что единственная возможность избежать столь негативного влияния кризиса — попытаться укрепить отношения со своими клиентами. То есть, в первую очередь, не стоит забывать, что юридические фирмы тоже занимаются бизнесом и должны его развивать, несмотря на сложные времена. «Укрепление отношений с клиентами» означает — не терять с ними связи, выслушивать их проблемы и пытаться решить. Кроме того, необходимо определять и находить решения в тех ситуациях, в которых клиент может оказаться в будущем, например, если у него возникнут сложности в связи с новыми ограничениями на проведение транзакций с иностранной валютой.

— Какую роль играет применение английского права при заключении М&А сделок с международным элементом на Украине?

— Экономика Украины ­динамично раз­вивается, таким образом, она начинает занимать видное место в Европе. Безусловно, Украине необходимо стремиться в Евросоюз. Но одним из важных шагов на пути к этому является приведение национального законодательства к европейским стандартам. Конечно, при заключении M & A сделок можно применять любое право, но видное место все же занимает английское, ведь, как известно, много финансовых операций проходит именно через лондонские банки. Кроме того, не лишним было бы адаптировать некоторые основные принципы ведения бизнеса, как в Великобритании, так и в Европе, в украинское законодательство, например, доступность реестра национальных компаний и реестра земли on-line. Это поможет сделать украинский рынок более открытым и привлекательным для вступления в договорные отношения с иностранными инвесторами.

— Сегодня на Украине принято искусственно привлекать «иностранный элемент» при совершении сделок. С чем это связано?

— По-моему, словосочетание «искусственное привлечение» немного некорректно. Я бы выделила две ситуации M & A сделок на Украине: первая — когда отечественный предприниматель желает реструктуризировать свой бизнес путем расширения или продажи его части, привлекая инвесторов. И вторая ситуация — когда присутствует иностранный инвестор, желающий вести свой бизнес на Украине в силу географического расширения бизнеса или по другим причинам.

В этих двух случаях стороны заинтересованы в минимизации уплаты налогов, ­используя давно известные во всем мире схемы. Первая — когда холдинг, зарегистрированный на Кипре, владеет также украин­ской компанией. В этом случае любые слияния и поглощения происходят в выгодных условиях минимизации налогообложения или вообще его отсутствия.

Вторая схема — совершение сделок через оффшорные зоны, такие как Нидерланды, BVI или, скажем, острова Карибского бассейна.

И третья схема — сотрудничество со швейцарской компанией.

В таких сделках, несомненно, лучше применять немецкое, шведское, английское или австрийское право, а не украинское. И привлечение иностранного элемента в данном случае происходит не «искусственно», а потому что так принято в мире.

— Назовите преимущества применения именно английского права в M & A сделках?

— Во-первых, анг­лийское право признано в мире. Во-вторых, большинство финансовых операций осуществляется, как правило, через лондонские или нью-йоркские банки, которые при совершении транзакций применяют именно английское право. Вместе с тем, в связи с мировым признанием этих банков и превосходной репутацией, чеки, векселя и другие банковские документы, выданные в них, будут приниматься как во французских, так и, скажем, в российских банках.

— Что именно должно регулировать английское право при совершении M & A сделок на Украине?

— Существует три документа, которые, как правило, ­составляются с применением норм английского права: «соглашение акционеров» (Shareholders Agreement), «соглашение купли-продажи» (Sale and Purchase Agreement) и «кредитное соглашение» (Loan Agreement).

Если говорить очень упрощенно, то для всех трех соглашений характерными являются такие элементы содержания договора, как название сторон, взаимные обязательства, ответственность за неисполнение условий договора, право сторон разорвать соглашение, гарантии и ответственность за неисполнение этих гарантий, предоставление сторонам определенной информации и, наконец, место рассмотрения споров.

В частности, для кредитного соглашения важными условиями являются сроки оплаты, а также перечень всех платных услуг и других платежей, порядок их уплаты.

И, конечно, сторонам необходимо убедиться, что они обо всем договорились и их договор действителен.

— С какими проблемами может столкнуться клиент, применяя английское право в сделках M & A, и как можно решить эти проблемы?

— Основная проблема — это исполнение решений иностранных судов, поскольку Украина имеет двусторонние соглашения о предоставлении правовой помощи не со многими государствами. Поэтому в договоре лучше указывать местом рассмотрения споров не английский суд, а Международный коммерческий арбитраж. Предпосылкой к этому является то, что Украина выступает участницей Нью-Йоркской конвенции, а значит — должна исполнять решения коммерческих арбитражей. А вот место расположения этого арбитража стороны могут выбрать сами, где им удобнее — это может быть Стокгольмский, Венский или любой другой арбитраж.

— В английском праве не существует института неустойки. Каким образом решается вопрос защиты прав продавца и покупателя при совершении сделок M & A на Украине?

— Действительно, в английском праве институт неустойки заменен на институт «представительства и гарантий» и принцип «компенсации убытков». Это значит, что истцу будет возмещена лишь сумма ущерба от сделки, а не конкретная, прописанная в договоре сумма за неисполнение условий договора. То есть эта сумма, которую имеет право требовать сторона договора, должна быть соизмерима с нанесенным ущербом, прямо пропорциональна ему. Помимо этого, сторона, которой нанесен ущерб неисполнением или ненадлежащим исполнением договора, может напрямую обратиться к виновной стороне и требовать возмещения убытков. То есть необязательно обращаться сразу в суд.

Кроме того, поскольку в английском праве договорные отношения построены на взаимном доверии сторон, стороны могут структуризировать ценовой механизм сделки следующим образом: если, к примеру, продавец бизнеса просит за него 100 миллионов долларов, а покупатель сомневается, что бизнес себя «окупит», он может попросить купить его за 70 миллионов, и если через год бизнес будет приносить желаемый доход — выплатить остальные 30 миллионов.

Конечно, для Украины подобные положения не характерны, но, тем не менее, в сделках M & A с иностранным элементом прописать подобные гарантии возможно.

— Как регулируется процедура Due Diligence в английском праве, и применима ли она на Украине?

— Эта процедура занимает не так много времени, как на Украине. Стороны собираются в так называемой «data room», где просматривают самые необходимые документы по объекту в самые короткие сроки. Конечно, нужно учитывать, что у продавца и покупателя совсем разные требования к этой процедуре, а значит, и разные сроки. Очевидно, что покупателю для окончательного принятия решения может понадобиться больше времени на Due Diligence, чем продавцу.

Применима ли «английская» процедура Due Diligence на Украине? Конечно, применима, и мы ее очень часто используем.

— Правда ли, что сегодня английское право становится все более схожим с европейским? Если да, то почему?

— Дело в том, что Великобритания, в первую очередь, страна Евросоюза, а значит, должна придерживаться европейских стандартов во многих вопросах, впрочем, как и другие страны Европы. Главная задача европейских государств сегодня — гармонизировать национальные законодательства, особенно в таких актуальных вопросах, как банковская деятельность, телекоммуникации и охрана окружающей среды.

— Назовите способы борьбы с рейдерством при помощи английского права.

— Во-первых, захваты предприятий, то есть рейдерство, могут быть как друже­ственные, так и недружественные. В первом случае очевидным выходом из ситуации будет выбор предложения с наиболее высокой ценой, а во втором — привлечение так называемого «белого рыцаря» — компании-партнера, которая выкупит объект раньше, чем это сделают рейдеры.

— Перспективы развития института M & A на Украине: что нужно изменить в украинском законодательстве для того, чтобы сделать эту процедуру более простой, приближенной к английской?

— Как я говорила ранее, Украине, как потенциальному члену Евросоюза, нужно уже сейчас начинать приводить национальное законодательство к европейским стандартам. Ну и, пожалуй, самое важное — это улучшение эффективности работы судебной системы.

(Беседовала Галина ПАЛИЙЧУК,
«Юридическая практика»)