В данной публикации речь пойдет о хозяйственном судебном процессе в лице его особой формы — банкротства. Так как, по нашему мнению, именно эта специфическая категория дел, отражающая кульминацию разрешения материальных разногласий и обязательств сторон процесса (кредитора и должника), непосредственно затрагивающая экономику государства, особо подвержена коррупционному влиянию.

В преддверии применения третьей редакции Закона Украины «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» (Закон о банкротстве) от 22 декабря 2011 года № 4212-V1 (см. «Голос Украины» № 8—9 от 18 января 2012 года) цель статьи — поделиться своими взглядами на ряд оставшихся негативных и неурегулированных вопросов применения закона на практике, проблему защиты прав участников, искоренения недоработок и нарушений, влияющих на возникновение коррупции.

О привлечении новой участницы к делу, или Где тонко, там и рвется

Что же «понравилось» коррупции в банкротстве?

Не только оставаться внешне незамеченной. Наличие процесса в процессе как исполнительного в хозяйственном предоставляло ей наилучшую в этом возможность. Считаем, что следующие сложившиеся на практике 12-летнего периода применения второй редакции Закона о банкротстве от 30 июня 1999 года № 784-Х1V обстоятельства и правила поведения участников явно ее устраивали:

— неопределенность и отсутствие правовой стабильности во всем.

Постоянное нормотворческое изменение правил «игры» в процессе, присутствие неофициального толкования норм применяемого законодательства, не сложившаяся до конца судебная практика, размытость, неточность, запутанность ряда формулировок в Законе и в его изменениях настраивали заинтересованных лиц на выгодное для них толкование его положений в свою пользу. Аналогичные точки зрения прослеживаются и у авторов ранее вышедших публикаций о противоречивости положений Закона для применения (см. «Удар законом по правоприменению» в «ЮП» № 49 (728) от 6 декабря 2011 года или «Бесправный управляющий» в «ЮП» № 33 (660) от 17 августа 2010 года);

— наличие двоевластия в управлении судебным процессом.

С одной стороны, установленные За­коном контрольные полномочия судебной власти за правилами поведения всех его участников (статья 42 ХПК Украины, статья 6 Закона Украины «О банкротстве»), а с другой — исполнительной власти в лице государственного органа по вопросам банкротства, наделенного правами административного контроля, в том числе самостоятельного определения вины и степени нарушений в процессе через свои внутренние акты в порядке проведения проверок лицензионных условий деятельности привлекаемых к производству специалистов, возможности их отстранения и изменения его результатов. То, что являлось непосредственной правовой прерогативой суда по Закону в самом процессе, в некоторых случаях безосновательно передавалось на рассмотрение данному госоргану;

— желание заработать на банкротстве.

Этим коммерческим «недугом» в порядке применения механизма «необходимых процессуальных расходов по делу» болели многие. Здесь не только просьбы инициатора процесса — госоргана — к назначенному арбитражному управляющему «выделить» кредитору какие-либо средства на ремонт административного здания или оплату счета редакции газеты по официальному сообщению о возбуждении дела о банкротстве.

Интерес у коррупции был к более изощренным правовым формам принуждения «поделиться с ближним». В этом вопросе «гениальность нормотворчества» проявилась в свое время именно у исполнительной власти, подарившей неокрепшему производству банкротства в 2001 году сгусток новых коррупционных подходов и последствий. О таком нормативном акте Минэкономики Украины, как приказ от 7 июня 2001 года № 123 «Об утверждении порядка продажи активов в счет погашения налогового долга должника в процедурах банкротства», даже сейчас, после шести лет его отмены, стараются не вспоминать или говорят шепотом.

Документ, предусматривающий обязательную реализацию всего имущества субъекта банкротства на любой процедуре процесса непосредственно через созданную министерством хозрасчетную структуру — агентство, никого не оставлял равнодушным. Естественно, что сам посредник такой «грязной работой», как распределение средств по очередям кредиторов, в том числе и погашение налогового долга, не занимался. Главное было в названии акта!.. Видимо, неспроста такой приказ, вышедший в наше время, получил второе негласное наименование «Ни шагу назад!» по аналогии со сталинским дисциплинарным 1942 года под № 227.

Контролировались и брались на учет для проведения будущих аукционов по реализации объекты даже тех предприятий, по которым только планировалась подача госорганами заявлений в суд об их платежной несостоятельности. В архивах некоторых налоговых органов еще сохранились «деловые» запросы такой структуры, требующие в установленной форме предоставлять сведения планируемой «исковой» работы по должникам, их имущественному положению, кандидатурам арбитражных управляющих. Того управляющего, который с комитетом кредиторов поступал «иначе», по Закону, в порядке самостоятельной реализации ликвидного имущества, ждали как меры воспитательного характера, так и возможные неприятности.

Приказ нанес ощутимый удар по имиджу и единству арбитражных управляющих, коверкая, разлагая и уродуя их сознание. Ведь у них с комитетом кредиторов отбиралась функция самостоятельного определения порядка продажи активов банкрота, но при этом обязанность их сохранности оставалась. Одни продолжали сопротивляться, понимая, что такие расходы и, главное, трата времени на различные согласования по проведению вынужденных «аукционов» являются принуждением, другие делились, давая под реализацию не все имущество, третьи предлагали только плату за услуги, придуманные для посредника, четвертые сдавались без боя, боясь потерять лицензию того же министерства.

Видя принуждение участников не в рамках норм Закона, суд в этом вопросе, к сожалению, занимал нейтральную позицию, стараясь не замечать таких «мелочей»… Какие в будущем могут быть приняты новым министерством, осуществляющим реализацию государственной политики по вопросам банкротства, приказы, способные повлиять на ход процесса, сам Закон, права участников, — прогнозу пока не поддается;

— проблемы науки и практики — постоянно проводимые всевозможные научные дискуссии, семинары, лекции, совещания, круглые столы по мерам улучшения положений Закона.

В этом плане ни один другой нормативный акт не смог бы похвастаться такой своей популярностью «в народе». К сожалению, на протяжении 12 лет все проведенные ранее ялтинские, карпатские, одесские, киевские конференции по обмену опытом так ничего позитивного своим участникам в решении проблем, кроме как удовлетворения от командировок, не дали. Это как доказательство отражается и в отсутствии возможности предоставления стабильных практических знаний обучающимся специалистам, другим заинтересованным лицам в этой области законодательства.

— ненаученные убирать за собой.

Известный наш общий недуг повлиял и на взаимоотношения участников процесса: нежелание предприятий-должников в большинстве случаев в цивилизованном правовом порядке самостоятельно обращаться в суд по поводу своей неплатежеспособности отразилось на появлении иных негативных явлений.

Это обстоятельство послужило основанием для появления в процессе других основных его заказчиков в лице налоговых органов, возбуждающих банкротство по таким должникам-налогоплательщикам. Последнее дало, в свою очередь, возможность применения различных манипуляций по привлечению к процессам таких исполнителей, как арбитражные управляющие, становящихся сразу зависимыми от органов по дальнейшей с ними работе и нежелающих отстаивать свои права, в том числе и по оплате предоставляемых услуг. В этой ситуации появляются у таких специфических заказчиков и три основные категории управляющих: свой, чужой и слишком для работы грамотный. А через нынешнюю же стоимость оплаты судебного сбора по возбуждению таких дел госорганы так и останутся основными доминирующими «льготными» заказчиками процессов по сравнению с другими кредиторами;

— наличие заложенной неспособности основных кредиторов — госорганов нести по данным хозрасчетным процессам необходимые материальные обязанности, предусмотренные Законом.

Такое их положение как наблюдателей во многих случаях отражалось и на качестве, и на результатах процесса. Реальные же причины пробуксовок процессов в решениях судов не излагались…

Это, в первую очередь, — необходимость решения вопросов оплаты услуг и расходов управляющим, независимо от имущественного положения должника или создания ему необходимого для работы и охраны активов фонда. А отсюда, в случае невозможности решения таких вопросов, как по инерции возникают другие невидимые коррупционные подходы и связи;

— приверженность отдельных судей интересам государства. Такой фактор «заинтересованности» всегда усугублял защиту нарушаемых прав в процессе от произвола госорганов. Нежелание суда применять ряд защитных норм по делу повторно приводило к коррупционным нарушениям среди участников. Другими словами, защищалась коррупция, а не права участников. Аналогичного мнения придерживаются и адвокаты АФ «Грамацкий и Партнеры» (см. «Может ли Закон «О судоустройстве и статусе судей» защитить граждан…», В. Веремко, «Контакты.ua» от 17 августа 2011 года);

— увеличение на практике мер административного воздействия.

К примеру, на того же участника процесса — арбитражного управляющего. Рассмотрение вопросов его полномочий, причин возможных недоработок по делу в административном порядке вместо объективного и всестороннего в судебном. Данное обстоятельство также негативно отражалось на единстве управляющих в отстаивании общих интересов;

— отсутствие наказания и мер воздействия на виновных.

Пожалуй, все эти девять обстоятельств красноречиво показывают, что нашу историю применения отечественного банкротства необходимо помнить. Столкнется ли с такими особенностями наш новый Закон — покажет ближайшее время.

ВККСУ проверила: мин нет

Особая форма деяния судебной коррупции — применение возможных «диверсий» в процессе. Это ее искусство. Для читателя же будут практические выводы. Приведем свежий пример из практики.

Арбитражный управляющий в лице распорядителя имущества по делу, не нарушивший в процессе ни одной нормы Закона, даже представить себе не мог, что станет жертвой умышленных действий, направленных против него вышестоящим судебным органом в лице апелляционной хозяйственной судебной инстанции.

Подлежала рассмотрению вторая по счету, после первого выигранного управляющим апелляционного процесса, жалоба налогового органа — кредитора (инициатора производства) на новое определение хозсуда, повторно принявшего решение о взыскании с госоргана в пользу такого исполнителя услуг расходов в размере 56 075,63 грн за двухгодичные его полномочия в процедуре распоряжения имуществом. Время заседания по делу № 5005/521/2011 (Б24/74-09(Б15/8/02) было четко указано в определении: 16 мая 2011 года на 12:15.

Каково же было удивление управляющего, узнавшего в 12:06 от ожидавших своего заседания лиц, что его апелляционный процесс уже давно идет. Войдя сразу в зал, управляющий застал коллегию судей, находящуюся уже… в совещательной комнате. Вышедшие из нее судьи не стали проявлять уважение к управляющему и не объяснили причину переноса заседания на 12:00, дав лишь возможность ему выступить как «опоздавшему». Учитывая, что пользоваться правом подачи возражений против ходатайств и доводов выступивших уже участников управляющий был лишен, его выступление, естественно, было неполным.

Требования закона о создании сторонам и другим лицам необходимых условий для установления фактических обстоятельств дела и правильного применения законодательства были нарушены (статья 42, часть 3 статьи 43 ХПК Украины). Сам процесс по 11 томам дела завершился в 12:10.

К сказанному можно добавить, что начать раньше положенного срока судебное заседание, в котором принимает участие прокурор на стороне налогового органа, судьи бы не решились. Из этого следует вывод, что судьи заранее знали о его неявке на заседание, и что их связь с прокурором до начала процесса все же была, возможно, и по содержанию будущего принимаемого решения…

Управляющий, согласно положениям статьи 83 Закона Украины «О судоустройстве и статусе судей», обратился с заявлением и доказательствами в Высшую квалификационную комиссию судей Украины, считая, что привлечение судей к ответственности имеет место: недобросовестное отношение к своим служебным обязанностям, умышленные действия по несоблюдению правил ведения судопроизводства, ограничение процессуальных прав, подрыв доверия к судебной власти.

Полученный через шесть месяцев ответ от члена комиссии гласил: «В отношении указанных троих судей принято решение об отказе в открытии в их отношении дисциплинарного производства» (дело № 8 вк-11222/11).

Все было изложено кратко и ясно…

Защитой мы не занимаемся

Уж кто-кто, а наш «санитар» отечественной экономики — арбитражный управляющий — всегда нуждался в поддержке и защите в своей деятельности. Но брать-то ее было всегда неоткуда. Об этом говорят прямо или косвенно десятки статей в газете «ЮП» и других изданиях о сложном и «одиноком» правовом положении такого независимого участника.

Теоретически каждый государственный орган, выдавший субъекту хозяйствования «путевку в жизнь» — разрешительный документ (лицензию или свидетельство) на занятие соответствующей хоздеятельностью, — должен быть заинтересован в увеличении желающих приобретать у него такие документы, показывая их престижность в данном направлении, а значит, и быть заинтересованным в постоянной защите такой «клиентуры». Но это в теории и в учебниках. На практике же все по-другому.

Увеличение мер возможного многостороннего административного воздействия на деятельность арбитражного управляющего вне судебного процесса непосредственно через акты управления органа, осуществляющего реализацию государственной политики по вопросам банкротства, все же имеет место на практике. Об этом говорит сравнительный анализ двух актов министерств, как бывшего, так и нового, по проверке соблюдения управляющими лицензионных условий деятельности от 13 февраля 2002 года № 22/35 и от 14 октября 2011 года № 3176. Такая тенденция постоянно отпугивала определенную часть данных специалистов от продолжения заниматься подобной деятельностью, создавала постоянную неуверенность в своих действиях, показывала занижение приоритетных контрольных полномочий самого суда. Естественно, что все это вряд ли можно было отнести к положительной динамике регулирования их профдеятельности.

Получалось, что определенные сложности применения управляющим каких-либо норм закона или осуществления действий по-разному могли быть расценены судом и совсем по-другому истолкованы госорганом, проверяющим лицензионную деятельность. Доказательств этому, по имеющимся актам проверок, достаточно.

Если управляющему не создавались условия, чинились препятствия, нарушались его материальные права, то такие «незначительные обстоятельства» самого процесса, исходя из содержания «лицензионных правил его поведения», были практически не интересной тематикой для проверяющих.

Практика не знает случая, когда такое лицо защищал бы от нарушений его прав вышеуказанный государственный контрольный орган исполнительной власти, предоставивший ему документ на осуществление такой профессиональной деятельности!

В ходе одной из проверок полномочий управляющего ему в устной форме ясно дали понять, что, согласно нормам имеющегося положения по управлению по вопросам банкротства, «защитой мы не занимаемся…».

Чтоб ты жил на одну зарплату, или Между молотом и наковальней

Государство косвенно признало, что коррупция может быть в конкретном судопроизводстве, в частности в банкротстве, через включение в состав потенциальных коррупционеров привлекаемого к делу исполнителя арбитражного управляющего (статья 4 Закона Украины «О принципах предотвращения и противодействия коррупции»).

И здесь каждое из таких лиц невольно задумывается, как ему в дальнейшем работать, какой брать цивилизованный правомерный источник для оплаты своих услуг, на каких условиях привлекать специалистов, работников для охраны имущества, продажа которого по делу, скажем, еще не определена, чтобы не стать субъектом ответственности за коррупционные правонарушения.

Интерес к этому вопросу особенный, так как в некоторых случаях из-за отсутствия возможных активов у должника управляющему вообще не представляется возможным погасить свои вынужденные текущие расходы.

В научной литературе много внимания уделяется различным формам контроля за деятельностью управляющего со стороны кредиторов, комитета или суда. Но нигде ни разу даже теоретически не говорилось о самой действенной форме контроля — о создании такому специалисту фонда оплаты или необходимых расходов по делу.

Именно ежемесячный контроль использования им средств по осуществленным за этот период мероприятиям дает гораздо лучший в дальнейшем результат возврата кредиторам средств по сравнению с «традиционным дедовским» способом оплаты услуг управляющему из средств, полученных от продажи имущества. Ведь нередки случаи, когда от последнего такого механизма оплаты труда кредиторы слишком поздно осознавали свои управленческие ошибки: или мало средств, или вообще ничего в счет погашения своих требований…

Законодатель должен сам определиться в своих антикоррупционных стремлениях по двум движениям денежных средств: средства, поступающие для кредиторов от продажи активов, и средства, поступающие от кредиторов на оплату расходов процесса. Два отдельных независимых направления будут только способствовать совершенству такого производства. Коррупция сама подсказывает выход: «Управляющий, у вас ведь судья независимый, уберите от него заинтересованную оплату с активов, чтобы на имущество смотрел процессуальными, а не материальными глазами. А с кредиторами как наблюдателями и с «инвестиционными» расходами самого управляющего в процессы должно быть покончено. Если это сделать экономически невозможно, тогда я не виновата: будем встречаться».

Рано или поздно все участники такого процесса придут к цивилизованным правилам игры. Хотя пути у всех будут разные, такие стремления только для улучшения отношений в их деятельности. Ведь процесс банкротства — это не только экономика, политика, право, это еще и наши с вами поведение и уважение друг к другу.

В завершение хотелось бы пожелать Минюсту Украины в новом году действенных на практике законодательных его изменений в Закон о банкротстве по предотвращению и противодействию коррупции, урегулированию конфликта интересов в деятельности арбитражных управляющих, принятых за основу правительством 31 октября 2012 года.

ШМАЛЬ Владимир — арбитражный управляющий, г. Никополь

---

Судебная практика

Оплата услуг арбитражных управляющих

Как же решались такие «антикоррупционные» проблемы в суде, какие манипуляции с Законом и выводы излагались по вынужденному ходатайству арбитражного управляющего о понуждении заказчика процесса — госоргана (кредитора) оплачивать ему услуги, предусмотренные положениями пункта 10 статьи 31 Закона Украины «О банкротстве»?

По одному делу выносилось такое определение: «Вы ненадлежаще исполняли свои обязанности, проявляете неготовность к дальнейшей работе, и суд вынужден вместо вас назначить нового специалиста». По другому делу аргументом в отказе стал статус управляющего: «Вы предприниматель и осуществляете свою деятельность на свой страх и риск, в удовлетворении требований отказываем». По третьему принимались меры защиты «неплатежеспособного» кредитора в порядке привлечения по делу нового участника — госоргана по вопросам банкротства с дальнейшей заменой управляющего другим, более сговорчивым специалистом. По четвертому излагались такие выводы: «Ходатайство должно рассматриваться по отдельному иску… вне процесса банкротства». По пятому делу апелляционная инстанция, сославшись на не существующий в природе закон Украины, постановила: «Оплата таких услуг не предоставляется возможной, так как такие расходы бюджета не предусмотрены Законом о Госбюджете Украины»…

Но все же в последнее время суды стали более позитивно подходить к защите прав таких специалистов, осознавая уменьшение их количества и неспособность комитетов кредиторов, в основном, гарантировать им какую-либо оплату труда.

Интерес вызывает одно производство, возбужденное в 2009 году по инициативе налогового органа на основаниях статьи 52 Закона Украины «О банкротстве», прошедшее по жалобам такого заявителя все судебные инстанции: при незначительной задолженности кредитору в сумме 1279,75 грн отсутствующим должником такому инициатору пришлось по определению хозяйственного суда и выданному приказу оплатить услуги управляющему в гораздо большем размере — 9064,80 грн (дело № Б29/389-09).