Вопрос продажи проблемных активов банками продолжает оставаться актуальным, однако, к сожалению, украинское законодательство за последнее время не претерпело существенных изменений, которые бы облегчили банкам этот процесс.
Чаще всего для отчуждения проблемных активов используются такие правовые инструменты, как договор факторинга и договор купли-продажи прав требования. Каждый из этих вариантов имеет как преимущества, так и недостатки.
Несмотря на то что факторинг является очень распространенным инструментом, в украинском законодательстве относительно него существует некоторая неопределенность, порожденная позицией Национальной комиссии, осуществляющей государственное регулирование в сфере рынков финансовых услуг (Комиссия). В частности, существует мнение Комиссии, что факторингом следует считать только операции с торговой дебиторской задолженностью. Таким образом, финансовые компании без лицензии на предоставление финансовых кредитов могут приобретать только торговую дебиторскую задолженность, а для приобретения прав по кредитному договору необходимо иметь статус кредитного учреждения с соответствующей лицензией.
Кроме того, в своем распоряжении № 231 от 3 апреля 2009 года «Об отнесении операций с финансовыми активами к финансовым услугам» Комиссия установила, что операция является факторингом только при наличии совокупности следующих операций с финансовыми активами:
— финансирование клиентов — субъектов хозяйствования, заключивших договор, из которого вытекает право денежного требования;
— приобретение уступленного права денежного требования, в том числе права требования, возникающего в будущем, к должникам — субъектам хозяйствования по договору, на котором основывается такая уступка;
— получение платы за пользование денежными средствами, предоставленными в распоряжение клиента, в том числе путем дисконтирования суммы долга, распределения процентов, вознаграждения, если другой способ оплаты не предусмотрен договором, на котором основывается уступка.
Практический результат этого распоряжения заключается в запрете на использование договоров факторинга для приобретения прав по потребительским кредитам, являющимся одним из основных источников проблемных активов и сложных в администрировании.
Несмотря на наличие аргументов против позиции Комиссии как по первому, так и по второму вопросу, определенный риск, связанный с использованием факторинга для продажи прав денежного требования по потребительским кредитам, все же остается.
Отдельные сложности возникают и при продаже кредитного портфеля нерезиденту.
Во-первых, при продаже прав по кредитным договорам в пользу нерезидента каждый кредитный договор подлежит отдельной регистрации в Национальном банке Украины (НБУ) в соответствии с порядком, установленным для регистрации кредитных договоров с нерезидентами. Думаю, излишне говорить, какие сложности это вызывает на практике при продаже крупного кредитного портфеля.
Во-вторых, для регистрации кредитного договора в НБУ общая сумма платежей по нему не должна превышать максимальный размер процентной ставки, установленной НБУ для договоров с соответствующим сроком кредита. В большинстве случаев это вызывает необходимость внесения изменений в кредитный договор, поскольку на территории Украины проценты даже по кредитам в иностранной валюте превышают установленный НБУ максимальный предел (11 % годовых или LIBOR для трехмесячных депозитов в долларах США плюс 750 базисных пунктов).
И в-третьих, передача нерезиденту прав денежного требования, выраженного в гривне, запрещена. Такое утверждение может вызвать возражения, но позиция НБУ в этом вопросе заключается в следующем: в результате передачи прав денежного требования нерезиденту Украины на основании договора факторинга или договора купли-продажи происходит замена кредитора в обязательстве в силу статьи 512 Гражданского кодекса Украины. А поскольку действующее законодательство не предусматривает возможности получения резидентом от нерезидента кредита/займа в гривне, то и уступка права денежного требования в гривне нерезиденту невозможна. Более того, отсутствует порядок регистрации гривневых кредитных договоров в НБУ, что делает такую регистрацию, а также осуществление платежей по таким договорам в пользу нерезидента невозможными.
С описанной выше ситуацией перекликается вопрос о возможности продажи/уступки банком прав денежного требования, выраженного в иностранной валюте, резиденту Украины. На практике такие сделки осуществляются, и, как правило, стороны ограничиваются лишь тем, что все платежи по кредитным договорам в пользу резидента-фактора/покупателя осуществляются в гривне (на основании письма должнику, без внесения изменений в кредитный договор). Такой подход влечет существенный риск в силу неоднозначности действующего законодательства. Дело в том, что в результате передачи/уступки права требования происходит замена кредитора в обязательстве. При этом выдавать кредиты в иностранной валюте на территории Украины могут только банки и финансовые учреждения при наличии генеральной лицензии НБУ на осуществление валютных операций. При консервативном подходе можно утверждать, что без наличия генеральной лицензии резидент Украины не может быть кредитором по кредитному договору, предполагающему предоставление кредита в иностранной валюте, даже если он уже выдан, а его возврат и выплата процентов будут осуществляться в гривне. Поэтому в таких случаях рекомендуется вносить изменения в кредитные договоры до продажи кредитного портфеля.
Отдельно стоит остановиться на вопросе раскрытия банковской тайны и персональных данных заемщика. Прежде всего, не стоит смешивать эти два понятия. Не все персональные данные являются предметом банковской тайны, но вся информация, которая является банковской тайной, в привязке к конкретному лицу является персональными данными. В вопросе раскрытия банковской тайны все понятно: согласно статье 61 Закона Украины «О банках и банковской деятельности», банк имеет право предоставлять информацию, содержащую банковскую тайну, при уступке прав требования к клиенту. Кроме того, большинство банков предусматривают в кредитных договорах согласие клиента на раскрытие банковской тайны. Однако ни норма Закона Украины «О банках и банковской деятельности», ни согласие клиента на раскрытие банковской тайны, прописанное в договоре, не дает банку право раскрывать персональные данные клиента, которые не являются банковской тайной (например, адрес проживания или дату рождения). Разглашение такой информации может осуществляться только на основании согласия лица, предоставленного в соответствии с Законом Украины «О защите персональных данных».
Судя по всему, в ближайшее время большинство сложностей, связанных с освобождением банков от проблемных активов, не будут устранены. И поэтому в каждом конкретном случае стоит очень тщательно подходить к выбору инструментов для таких операций, а также учитывать весь комплекс сопутствующих правоотношений.
ПЛОТНИКОВ Александр — советник АО Arzinger, г. Киев
Сергей БАЛАНЧУК,
партнер Сети судебной практики VSLitigation
Одними из основных рисков для банков при использовании факторинговых операций с потребительскими кредитами являются риски, связанные с неуведомлением (не своевременным уведомлением) должника о замене кредитора и с возможным признанием по иску заинтересованных лиц договора факторинга недействительным.
В первом случае должник до получения такого уведомления имеет право не исполнять свое обязательство перед новым кредитором или исполнить его перед первоначальным (банком), что, в свою очередь, будет считаться надлежащим исполнением и приведет к возникновению спора между сторонами договора факторинга.
Последствием признания договора факторинга недействительным будет являться обязанность банка вернуть всю сумму, полученную по договору фактору, а взыскание задолженности с должника и/или поручителей, в том числе имущественных, станет очень проблематичным и потребует дополнительных усилий и времени (восстановление обременений в реестрах и т.п.).
Юрий ДИДЕНКО,
юрист «Юридической группы LCF»
Уступка прав денежного требования, выраженного в иностранной валюте, резиденту Украины не несет существенных рисков, поскольку, в отличие от уступки требования по внешнеэкономическому контракту, не предусматривает проведения валютных операций, которые подлежат регулированию Декретом Кабинета Министров Украины «О системе валютного регулирования и валютного контроля» от 19 февраля 1993 года № 15-93.
Кроме того, статьи 524, 533 Гражданского кодекса Украины, хотя и предусматривают, что обязательство должно быть выражено в гривне, но в то же время делают оговорку, что стороны могут определить денежный эквивалент обязательства в иностранной валюте, а сумма, подлежащая уплате в гривнах, определяется по официальному курсу на день платежа.
Учитывая, что предметом соглашения о замене кредитора является не использование иностранной валюты на территории Украины как средства платежа, а исключительно передача права требования по договору в инвалюте, обязательства по такому договору должны быть исполнены в национальной валюте — гривне.
© Юридична практика, 1997-2024. Всі права захищені
Кількість адвокатських балів | Вартість |
---|---|
Відеокурс з адвокатської етики | 650 грн |
10 адвокатських балів (включаючи 2 бали за курс з адвокатської етики) | 2200 грн |
16 адвокатських балів (включаючи 2 бали за курс з адвокатської етики) | 3500 грн |
8 адвокатських балів (без адвокатської етики) | 1800 грн |
Щодо додаткової інформації
Email: [email protected]
Тел. +38 (050) 449-01-09
Пожалуйста, подождите…