Говорят, конкуренция ведет к развитию… К развитию судебной практики — так это точно.

Дело о картельном сговоре крупных торговых сетей было, пожалуй, самым громким в 2015 году. Оно стало своеобразным «дембельским аккордом» предыдущего состава Антимонопольного комитета Украины (АМКУ). Напомним, что в апреле 2015 года Комитет уличил в картельном сговоре крупные торговые сети (в числе которых «Фоззи­Фуд», «Фора», «Фуршет», «Фудмаркет», «ЭКО», «БИЛЛА­-Украина», «НОВУС­-Украина», «МЕТРО Кеш энд Керри Украина») с исследовательской компанией «АСНильсен Юкрейн». АМКУ констатировал наличие картеля, который привел к ограничению конкуренции на рынке услуг по организации розничной торговли. По мнению регулятора, это создало барьеры для инвестиций и инноваций, сдерживало выход на рынок малого и среднего бизнеса, привело к завышению цен для потребителей. Совокупный размер штрафа составил 203,616 млн грн. И хотя теперь такая сумма не слишком впечатляет, на тот момент это был один из крупнейших штрафов.

Как торговые сети, так и «АСНильсен Юкрейн» обжаловали решение АМКУ от 29 апреля 2015 года. Суды рассматривали дела неоднократно и не по одному «инстанционному кругу». Ко второй годовщине разбирательства Высший хозяйственный суд Украины вынес решение по делу по иску «АСНильсен Юкрейн» к АМКУ. Юридическим советником «АСНильсен Юкрейн» выступила ЮФ Asters. Хотя и не сразу, но ключевой фигурант картельного дела добился победы в суде.

«АСНильсен Юкрейн» просило Фемиду признать недействительными пункт 1 решения Комитета в части, касающейся компании, пункты 3 (о наложении штрафа в сумме 400 тыс. грн) и 37 (об обязательстве «АСНильсен Юкрейн» и торговых сетей прекратить нарушение законодательства о защите экономической конкуренции) решения.

6 октября 2015 года Хозяйственный суд г. Киева отказал в удовлетворении исковых требований. Киевский апелляционный хозяйственный суд решение суда первой инстанции отменил, а иск удовлетворил. ВХСУ отменил оба решения, а дело направил на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Через год (10 ноября 2016 года) Хозяйственный суд г. Киева иск удовлетворил: признал недействительным пункт 1 решения (в части, касающейся «АСНильсен»), пункт 3 и пункт 37 (в части, касающейся общества). 22 декабря 2016 года Киевский апелляционный хозсуд оставил без изменений решение хозсуда. 1 марта 2017 года суд кассационной инстанции поддержал решения нижестоящих судов.

Как следует из решения АМКУ, торговые сети в соответствии с предусмотренными договорами с обществом принимали участие в обмене информацией с высоким уровнем актуальности, детализации и частоты. На протяжении 2010–2012 годов на рынке действовал механизм систематического обмена информацией между торговыми сетями, центром которого было «АСНильсен Юкрейн». АМКУ установил, что уровень детализации информации, выступающей предметом обмена, и частота обмена в разы превышают необходимый и достаточный уровень для оценки ситуации на рынке, но в то же время являются необходимыми для обеспечения соблюдения участниками картеля соответствующего согласованного поведения.

Кроме того, было указано, что для торговых сетей повышается уровень транспарентности рынка услуг по организации розничной торговли в неспециализированных магазинах с преимущественно продовольственным ассортиментом. Вместе с тем указанное повышение уровня транспарентности осуществляется неравномерно, поскольку прозрачность рынка повышается для торговых сетей и не повышается для других участников этого рынка, в первую очередь для конечных потребителей, мелких и средних поставщиков товаров для сетей.

Суды предыдущих инстанций пришли к выводу (с которым, собственно, и согласился ВХСУ), что предметом деятельности истца является создание продукта (маркетингового исследования), который представляет для торговых сетей самостоятельную коммерческую ценность, поскольку позволяет понимать поведение потребителей и учитывать в своей деятельности изменения, происходящие на рынке, а также позволяет оценить собственную эффективность хозяйствования в условиях динамичной конкурентной среды.

С учетом фактических обстоятельств дела хозяйственные суды установили, что получение «АСНильсен Юкрейн» информации, как и предоставление маркетинговых исследований многим торговым сетям, поставщикам, производителям, связано с осуществлением «АСНильсен Юкрейн» своей уставной деятельности, а не является частью, как утверждает АМКУ, согласованных действий 15 торговых сетей в городе Киеве относительно обмена информацией с истцом.

Повлияет ли это дело на решение других споров, инициированных торговыми сетями? Фактически решение АМКУ лишилось ключевого фигуранта. Безусловно, судебная практика себя еще проявит. А пока посмотрим, что думают об этом юристы, специализирующиеся на конкурентном праве.

---

Комментарии

Тактическое преимущество

Алексей КОТ, управляющий партнер ЮФ «Антика», член Совета по вопросам судебной реформы, к.ю.н.

Постановление ВХСУ от 1 марта 2017 года, которым были оставлены в силе вынесенные ранее решения судов о признании недействительными отдельных пунктов решения АМКУ от 29 апреля 2015 года по иску ООО «АСНильсен Юкрейн», безусловно, дает определенное тактическое преимущество ритейлерам в конфликтной ситуации с Антимонопольным комитетом Украины. Не преувеличивая роли данного постановления ВХСУ, следует все же признать, что в любом случае оно будет рассматриваться как часть судебной практики по оспариванию решений Комитета. Кроме того, весьма очевидно, что адвокаты ритейлеров будут ссылаться на указанное постановление как на определенную позицию, которую суд занял в аналогичном процессе.

Тем не менее ситуация далеко не так однозначна, как может показаться на первый взгляд.

Любое решение по делу основывается на предоставленных сторонами доказательствах, которые формируют у судьи понимание фактических обстоятельств дела. Нужно признать, что сегодняшнему составу АМКУ приходится отстаивать решение, принятое предыдущим составом Комитета в апреле 2015 года на основании собранных в тот период доказательств и их оценки членами Комитета.

С формально­юридической точки зрения, постановление ВХСУ от 1 марта 2017 года не может рассматриваться в качестве прецедентного, а установленные в нем (как и в решениях судов первой и апелляционной инстанций) обстоятельства не будут иметь преюдициального значения для рассмотрения споров с другими сторонами, в частности, по искам ритейлеров к АМКУ.

Необходимо учитывать и материально­правовые основания для наложения штрафов на ритейлеров. Насколько мне известно, проблема неправомерного поведения ритейлеров на рынке остается открытой. Едва ли можно ожидать, что основные игроки поменяют свою бизнес­модель, особенно в случае, если решение АМКУ будет признано недействительным. А ведь именно бизнес­модель в виде специальных скидок, дискриминирующих условий, маркетинговых платежей, которые требуют от производителя продукции розничные сети, является основной претензией Комитета к ритейлерам. Факт обмена информацией через маркетинговую компанию стал лишь основанием привлечения Комитетом ритейлеров к ответственности.

Таким образом, даже в случае позитивного для ритейлеров разрешения на судебном этапе данного конфликта, я бы не исключал последующего развития ситуации, ведь АМКУ проводил исследование за период 2010–2012 годов, как это следует из текста решения Комитета от 29 апреля 2015 года.

 

Аргументов достаточно

Виктория ПТАШНИК, народный депутат Украины

Прежде всего хочу отметить, что для меня дело АМКУ о «картельном сговоре» в ритейле было изначально неоднозначным. Наличие сговора, о котором так громко говорили представители АМКУ, начиная расследование, вызывало сомнения не только у юристов, специализирующихся в конкурентном праве, но и у представителей конкурентных ведомств других государств. Помню, что еще во времена прошлого состава АМКУ, который временно возглавлял Николай Бараш (кстати, он очень гордился обнаруженным «картелем»), ко мне как к народному депутату обращались представители других конкурентных ведомств, которые не понимали, почему Украина видит сговор в том, что в мире считается нормальной деловой практикой.

Также много вопросов возникало и к самому делу, которое тогда так громко вел г­н Бараш: как АМКУ определил границы рынка, как установил перечень его участников, почему из списка «нарушителей» АМКУ выбросил торговые сети, также пользующиеся услугами «АСНильсена» (например, «Мегамаркет»). Кроме того, представители АМКУ позволяли себе допускать и ряд процессуальных нарушений. Так, участникам дел не предоставляли для ознакомления материалы, отказывали в возможности делать фотокопии, нарушали право ответчиков на предоставление пояснений во время слушаний и т.д.

Таким образом, оснований для оспаривания решения АМКУ у участников рынка было более чем достаточно.

Данное дело, как и другие «громкие» дела АМКУ, свидетельствует о необходимости внесения изменений в устаревший порядок рассмотрения дел о нарушениях конкурентного законодательства. Упомянутые изменения необходимы для надлежащего соблюдения прав участников, обеспечения непредвзятого и объективного рассмотрения дел о нарушениях, привлечения к ответственности реальных нарушителей и недопущения нарушений конкуренции в будущем. Сегодня мы совместно с комитетом по конкурентному праву Ассоциации юристов Украины работаем над необходимым законопроектом, который в ближайшее время будет зарегистрирован в парламенте.