Внедрение на Украине системы формальных процедур документооборота, соответствующей международным, и в особенности европейским, стандартам, которая бы, не теряя своей юридической надежности, отличалась гибкостью, универсальностью, удобством, является крайне необходимым. Причем не только для контрагентов в банковских или коммерческих операциях, с чем чаще всего ассоциируется использование элекронной цифровой подписи (ЭЦП). Ведь речь идет не только о сфере хозяйственного права. ЭЦП — одно из потенциальных средств осуществления правоотношений, которые традиционно относятся к предмету регулирования административного права.

Однако опыт некоторых стран СНГ доказывает, что с принятием законодательных актов, определяющих статус ЭЦП, нередко возникали разнообразные коллизии, препятствующие реализации этих актов. Сравнивая положения Федерального закона Российской Федерации «Об электронной цифровой подписи» (далее — Закон РФ), подписанного Президентом РФ в январе 2002 года, и проекта Закона Украины «Об электронной цифровой подписи» (далее — законопроект), и имея при этом представление о структуре государственного аппарата на Украине (в частности, центральных органов исполнительной власти), можно предположить, что подобная перспектива вполне возможна.

Законопроект об ЭЦП

В целом законопроект довольно сбалансирован и преимущественно сориентирован на международные и европейские стандарты систем коммуникаций. Как позитив мы воспринимаем предусмотренную в законопроекте альтернативу для пользователей в порядке использования цифровой подписи (речь не идет о государственном секторе).

Насколько нам известно, законы об ЭЦП приняты в Германии, Австрии, Франции, Индии, Ирландии, Республике Корея, Литве, Польше, Финляндии, Эстонии, России, Таиланде и т.п. Подобные законы действуют даже в странах, где существовали стойкие традиции договорной юрисдикции, диспозитивности в регулировании хозяйственной деятельности между контрагентами, например, в Великобритании и США. Закон об электронном документообороте принят и в Беларуси.

Конечно, в каждом государстве установлен свой более или менее либеральный подход к регулированию порядка использования криптографических (технологических) средств. На Украине должны быть внедрены законы, сориентированные на общепризнанные специальные инструменты международного права, право ЕС, учитывая опережающий опыт других государств по применению этих положений в сфере национального права. В контексте требований защиты прав человека, юридической техники изложения норм законодательства принятие этих нормативных актов принесет наибольший эффект, если это будет происходить последовательно и не нарушит известный принцип «не навреди». К сожалению, на Украине практика правового регулирования отношений, связанных с сетью Интернет, доказывает пока лишь «эффективность» в получении результата, противоположного ожидаемому.

Действительно, если мы облегчаем жизнь одним субъектам правоотношений, то это влияет на ситуацию с правами и свободами для других слоев населения. Если, согласно статье 7 законопроекта, будет установлен перечень требований для усиленного сертификата ключа, в соответствии с которыми мы будем предоставлять необходимые данные о себе аккредитованному центру сертификации ключей, то где гарантия того, что наш личный ключ будет сохранен и наша частная, доверенная центру информация не станет достоянием третьих лиц, даже учитывая положения статьи 16 законопроекта.

С другой стороны, европейское законодательство ограничивает ответственность центров только в отношении содержания сертификатов ключа подписи. Поэтому следует обратить особое внимание на слабость механизмов гарантирования защиты информации о лице и персональных данных (статья 23 Закона Украины «Об информации»). В законопроекте отсутствуют положения, которые бы определяли правовые последствия (действительность соглашения, возложение рисков в случае подделки) невыполнения получателем документа мер по проверке ЭЦП. В связи с этим законопроект следует дополнить нормой, устанавливающей обязанность получателя документа по проверке ЭЦП, которая бы возлагала на него ответственность за любые убытки, причиненные ему и другим лицам по причине невыполнения этой обязанности. По этому поводу законодателю вполне уместно было бы обратиться к положениям статьи 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронных подписях от 5 июля 2001 года (или даже воссоздать их в тексте законопроекта).

Возвращаясь к теме основных инструментов международного права в области применения ЭЦП (актуальных для Украины), мы считаем, что при разработке (и дальнейшей корректировке) текста законопроекта целесообразно ориентироваться на нормы следующих документов:

Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронных подписях от 5 июля 2001 года;

Директива 1999/93/ЕС Европейского парламента и Совета от 13 декабря 1999 года о системе электронных подписей, применяемой в пределах сообщества (с соответствующими изменениями);

Директива 97/66/ЕС Европейского парламента и Совета от 15 декабря 1997 года об обработке персональных данных и защите права на невмешательство в личную жизнь в телекоммуникационном секторе;

Директива 95/46/ЕС Европейского парламента и Совета от 24 октября 1995 года о защите физических лиц при обработке персональных данных и о свободном перемещении таких данных;

GUIDEC — Общие обычаи для удостоверенной цифровым способом международной коммерции (основоположный документ Международной торговой палаты по электронно-цифровой подписи), рабочая версия (1.1.).

Рассмотрим некоторые положения законопроекта сквозь призму вышеупомянутых документов и законотворческой и правоприменительной практики в отдельных государствах. Из соображений объективности, следует указать, что даже документы такой юридической силы, как директивы Европейского парламента и Совета в рамках юрисдикции каждого члена ЕС не могут обеспечить полной унификации национального элемента внутреннего права в понимании конкретных юридических категорий. Режим использования и общее понимание ЭЦП не является исключением, о чем, собственно, и говорится в разделах IV,V GUIDEC.

Так, в Германии (путем принятия, изменения, отмены некоторых законов) было закреплено, что ЭЦП является отдельной сферой деятельности в области коммуникаций, которая должна быть поставлена под жесткий контроль государства, то есть закон не ставит знак равенства между ЭЦП и собственноручной подписью. Во Франции, наоборот, согласно статье 1316 Гражданского кодекса Франции, сторонам предоставляется право выбора, поскольку в суде как доказательства признаются (допускаются) буквы и цифры или любой другой знак или символ, значение (содержание) которого может быть выяснено независимо от способа создания и передачи. Последнее может только лишний раз напомнить, что везде имеется своя национальная специфика.

Следующий существенный момент — перечень потенциальных правоотношений, которые должны составлять предмет регулирования этим законопроектом. Как говорится в преамбуле, законопроект определяет правовой статус, порядок использования электронной цифровой подписи и организационно-правовые основы деятельности по предоставлению услуг электронной цифровой подписи, а также регулирует отношения в сфере предоставления услуг электронной цифровой подписи. Электронная цифровая подпись, по определению законопроекта, является лишь разновидностью (условно, криптографической) электронной подписи. В связи с этим вполне уместно вспомнить о некоторых аргументах, содержащихся в Комментарии по проекту Федерального закона РФ «Об электронной цифровой подписи» от

6 июня 2001 года, который был подготовлен Комитетом по информационным технологиям и телекоммуникациям Американской торговой палаты в Российской Федерации в августе 2001 года.

Наш законопроект, как и действующая редакция Закона РФ, основан лишь на понимании криптографического подхода, при котором используются сертификаты ЭЦП, и не рассматривает других возможных средств электронной подписи. Такая модель регулирования возникла в США (Закон штата Юта «О цифровой подписи» от 1995 года). В середине 90-х годов прошлого столетия эта технология была действительно перспективной с точки зрения развития информационных технологий.

Тем не менее всю идеологию законопроекта определяет трактование ЭЦП скорее как средства шифрования (упоминание о криптографическом преобразовании информации и закрытый ключ в определении ЭЦП в законопроекте), а не средства идентификации. Вместе с тем ЭЦП, как и обычная подпись, по своей сути является только средством аутентификации. Ее назначение — не скрывать переданную информацию, а лишь позволять установить автора документа и констатировать отсутствие изменений в документе после его создания.

Кроме того, в международном праве наблюдается повсеместный переход к технически нейтральным моделям регулирования в сфере электронной подписи (ЭП). В качестве примера нового подхода можно привести уже упоминавшийся Типовой закон ЮНСИТРАЛ, Директивы Европейского Союза, Закон США «Об электронных подписях в глобальной и национальной торговле» от 2000 года, а также Закон ФРГ «О рамочных условиях для электронных подписей» от 2001 года. В связи с этим необходимо, чтобы законопроект регулировал сферу всех электронных подписей. При этом как ЭП должны рассматриваться любые средства, позволяющие установить авторство, документ и отсутствие изменений в нем после создания. Так, Модельный закон ЮНСИТРАЛ не содержит исчерпывающего перечня средств, которые могут быть использованы для подтверждения связи между ЭП и ее собственником, и не сводит их понимание к одним лишь криптографическим средствам.

Законопроект содержит ряд положений, решение по которым возлагается на Кабинет Министров Украины. Речь идет о полномочиях, установленных в части 2 статьи 5, части 4 статьи 6, статье 14, части 2 статьи 19 законопроекта. В частности, в части 2 статьи 5 законопроекта говорится о случаях исключения из общего правила, установленного в отношении использования ЭЦП. Соответственно исключения из правила должны вноситься на уровне закона. Кроме того, в перечень исключений при обсуждении проекта уже действующего с января 2002 года Закона РФ эксперты Комитета по информационным технологиям и телекоммуникациям Американской торговой палаты в Российской Федерации предложили внести все соглашения, требующие нотариального удостоверения или государственной регистрации (по крайней мере, до тех пор, пока не будут созданы условия и не будет принято решение об окончательном переходе государственных органов на электронную форму документооборота и ведения архивов).