Каждый субъект общественных отношений, как правило, имеет информацию, свободное распространение которой он считает нецелесообразным. У государства это — государственая тайна и конфиденциальная информация, которая является его собственностью, у физического лица — персональная информация о нем, о его частной жизни, у юридических лиц — коммерческая тайна, секреты производства (ноу-хау). Если в связи со своими профессиональными обязанностями кому-либо стала известна информация о другом субъекте правоотношений, вступают в силу механизмы защиты такой информации от доступа третьих лиц (банковская, врачебная, адвокатская и другие виды тайн).

На сегодня существует целый ряд положений законодательных и подзаконных актов, регулирующих механизм защиты информации, составляющей коммерческую тайну. Однако отсутствие системности в законодательном регулировании статуса такой информации негативно влияет на решение проблемы в целом. Так, многие нормы действующего законодательства в этой сфере имеют декларативный характер. Постоянные отсылки к другим нормативным актам усложняют решение вопроса об определении механизма реализации и защиты права на коммерческую тайну. Кроме того, в нормативно-правовых актах, относящихся к определению понятия коммерческой тайны, содержится ряд противоречий.

Рассмотрим один из примеров. В соответствии с пунктом 2 статьи 14 Закона Украины «О Национальной депозитарной системе и особенностях электронного оборота ценных бумаг на Украине» от 10 декабря 1997 года, участники Национальной депозитарной системы гарантируют конфиденциальность информации о счетах в ценных бумагах и обороте ценных бумаг. Статья 1 этого Закона к участникам Национальной депозитарной системы относит и эмитентов. Согласно Закону Украины «О государственном регулировании рынка ценных бумаг на Украине» от 30 октября 1996 года, под понятие «оборот ценных бумаг» подпадают изменение состава учредителей закрытого акционерного общества и изменение количества принадлежащих им акций.

В соответствии с нормами Постановления Кабинета Министров Украины «О перечне сведений, которые не являются коммерческой тайной» № 611 от 9 августа 1993 года, уставные документы не являются коммерческой тайной предприятия. Однако статьи 4, 7, 37 Закона Украины «О хозяйственных обществах» требуют обязательного внесения эмитентами в уставные документы ЗАО изменений, связанных со сменой учредителей и с изменением общего количества акций, принадлежащих учредителям ЗАО. Получается, что нормы разных законодательных актов по-разному трактуют статус информации одной категории. Согласно нормам статей 88, 154 нового Гражданского кодекса, аналогичное требование к содержанию устава АО не предусмотрено.

Наличие нескольких нормативных актов, в которых проблема коммерческой тайны решается лишь как дополнительная, не позволяет установить правовой статус этого вида информации с ограниченным доступом. Хотя справедливости ради следует отметить, что в большинстве стран мира отсутствует единый законодательный акт, регулирующий статус информации, составляющей коммерческую тайну. Для разрешения этой проблемы в декабре 1999 года на рассмотрение Верховного Совета Украины народными депутатами Украины А. Деркачем и А. Волковым был подан проект Закона «О коммерческой тайне» (далее — проект Закона), который, к сожалению, до сих пор не принят. Во многом он дублирует аналогичный проект Федерального закона Российской Федерации. который постигла та же участь.

Действующее законодательство не дает четкого определения термина «коммерческая тайна». Под «коммерческой тайной предприятия», согласно статье 30 Закона Украины «О предприятиях на Украине», подразумеваются сведения, связанные с производством, технологической информацией, управлением, финансами и другой деятельностью предприятия, которые не относятся к государственной тайне и разглашение (передача, утечка) которых может нанести ущерб его интересам. Однако в этой норме не подчеркнута необходимость правовых, организационных, технических и других мер защиты такой информации, то есть не определяется режим коммерческой тайны. Первоначальный проект Хозяйственного (коммерческого) кодекса Украины также не решал проблемы, так как в нем дублировались положения действующего законодательства.

Сущность понятия коммерческой тайны наиболее четко сформулирована в Законе США «О коммерческой тайне» от 1979 года, согласно которому коммерческой тайной является информация (содержащая сведения о составах, формулах, комбинациях, программах, приборах, методах, технике или процессах), имеющая экономическую ценность; эта информация не является общеизвестной или доступной лицам, которые могут использовать ее с коммерческой целью, и она выступает как объект разумных усилий по ее защите.

Согласно проекту Закона, коммерческая тайна — это научно-техническая, коммерческая, организационная или иная используемая в предпринимательской деятельности информация, которая: обладает реальной или потенциальной экономической ценностью в силу того, что она не является общеизвестной и не может быть легко получена законным образом другими лицами, которые могли бы получить экономическую выгоду от ее разглашения или использования; и является предметом адекватных правовых, организационных, технических и иных мер по охране информации (режим коммерческой тайны). Физическое или юридическое лицо, обладающее на законном основании коммерческой тайной, имеет следующие права:

а) изменять и отменять режим коммерческой тайны в соответствии с настоящим законом;

б) использовать коммерческую тайну в экономической деятельности, включая ее использование в производстве, передачу другим лицам на основании договоров, а также иные способы включения этой информации в хозяйственный оборот;

в) на защиту в административном порядке и на судебную защиту от действий, нарушающих установленный режим коммерческой тайны или создающих угрозу нарушения такого режима;

г) требовать соблюдения режима коммерческой тайны лицами, получившими доступ к коммерческой тайне в результате случайности или ошибки, в том числе требовать судебного принуждения к соблюдению режима коммерческой тайны этими лицами с выплатой им денежной компенсации за обязательство не разглашать коммерческую тайну;

д) на денежную компенсацию за использование коммерческой тайны третьим лицом в своих интересах.

Субъектами прав на коммерческую тайну являются обладатель коммерческой тайны и конфиденты коммерческой тайны.

Для установления режима коммерческой тайны не требуется подача заявки в органы государственной власти, официальной регистрации или выполнение иных формальностей. Лицо, устанавливающее режим коммерческой тайны, самостоятельно определяет перечень сведений, которые составляют или могут составлять его коммерческую тайну; критерии отнесения вновь получаемых сведений (информации) к коммерческой тайне; срок действия и совокупность мер, необходимых для обеспечения режима коммерческой тайны в отношении уже полученной и получаемой информации, включая установление и снятие грифа коммерческой тайны; порядок доступа к коммерческой тайне.

В число мер по защите коммерческой тайны могут входить: установление специального порядка доступа к сведениям, включенным в вышеупомянутый перечень; проставление специальных грифов на документах, содержащих указанные сведения; ограничение круга физических лиц, имеющих доступ к этим сведениям, и заключение с каждым из этих лиц специального соглашения о конфиденциальности либо трудового или гражданско-правового договора, включающего условия конфиденциальности в отношении этих сведений; а также другие меры, ограничивающие доступ к коммерческой тайне.

Установление режима коммерческой тайны позволит определить возможные нарушения, связанные со сбором, использованием или разглашением информации этого рода, так как практически все противоправные действия, предусмотренные Уголовным кодексом и Законом Украины «О защите от недобросовестной конкуренции», связаны с нарушением этого режима. В первоначальном варианте проекта Гражданского кодекса Украины среди объектов гражданских прав были указаны служебная и коммерческая тайна (статья 161 проекта Кодекса). При этом особое внимание уделялось таким качествам коммерческой тайны, как отсутствие свободного доступа к ней на законных основаниях, и тому, что собственник такой информации принимает меры по защите ее конфиденциальности.

Вновь принятые Гражданский и Хозяйственный кодексы Украины не разрешают все вышеизложенные проблемы. В новом Гражданском кодексе Украины объектом гражданских прав выступает не только конфиденциальная информация, но информация вообще. что является абсолютно закономерным. Глава 46 ГК Украины предусматривает право интеллектуальной собственности на коммерческую тайну. Под коммерческой тайной понимается информация, которая является секретной в том понимании, что она в целом или в определенной форме и в совокупности ее составляющих не является общедоступной для лиц, которые обычно имеют дело с этим видом информации, в связи с чем эта информация имеет коммерческую ценность и является предметом адекватных мер по сохранению ее секретности, предпринимаемых лицом, которое законно контролирует эту информацию.

Само по себе отнесение коммерческой тайны к объектам прав интеллектуальной собственности вызывает сомнения, т. к. совершенно утрачивается специфика информационных правоотношений.

В соответствии со статьей 162 Хозяйственного кодекса Украины, субъект хозяйствования, являющийся собственником технической, организационной или другой коммерческой информации, имеет право на ее защиту от незаконного использования третьими лицами при условии, что эта информация имеет коммерческую ценность в связи с тем, что она не известна третьим лицам и к ней отсутствует свободный доступ других лиц на законных основаниях, а собственник информации принимает необходимые меры по охране ее конфиденциальности.

Таким образом, одним из основных направлений усовершенствования законодательства Украины в сфере коммерческой тайны является определение режима этого вида информации, включая комплекс защитных мер, ограничивающих доступ к ней. Другой чрезвычайно важный фактор — возможность доступа/использования коммерческой тайны. Специфика этого вида информации обуславливает то, что доступ к ней должностных лиц государственных органов должен быть ограничен. Если информация о других субъектах правоотношений, которая стала известна вследствие профессиональной деятельности (например, банковская тайна), может быть предоставлена государственному органу только в строго определенном в законе порядке, то такого механизма для коммерческой тайны не существует. Подобным механизмом мог бы стать институт служебной тайны, однако он отечественным законодательством не предусмотрен.

Органы государственной власти и органы местного самоуправления имеют право доступа к коммерческой тайне только в пределах своих полномочий, которые должны быть определены законодательством Украины. Следует установить и ответственность должностных лиц за ее разглашение. Возможно, в этой связи необходимо взаимосвязанно урегулировать эту проблему в рамках Информационного кодекса Украины. Отчасти на это направлена норма статьи 507 нового Гражданского кодекса Украины. Однако в ней перечень соответствующих видов информации ограничен. Кроме того, обязанности государственных органов, закрепленные в этой статье, не подкреплены указанием на меру ответственности.

Не вызывает сомнений, что пока существует коммерческая тайна, всегда будут предприниматься попытки ее раздобыть и использовать незаконными методами. В этой связи нельзя не вспомнить одно из решений Европейского суда по правам человека. В деле Фрессо и Руара против Франции в январе 1999 года было признано нарушение права человека на свободу выражения мнений, определенное в статье 10 Европейской конвенции по защите прав человека и основных свобод. Фактические обстоятельства дела заключались в том, что журналисты сатирического еженедельника «Le Canard Enchaine» были привлечены к уголовной ответственности за то, что в своей статье опубликовали подробный график повышения заработной платы президенту автомобильной корпорации «Пежо» (информация, являющаяся коммерческой тайной). Статья эта была опубликована во время забастовки работников этой корпорации, которые требовали повышения заработной платы. По мнению судей, статья имела целью не нарушение права руководителя предприятия, а «обсуждение проблемы, составляющей общественный интерес». Как они отметили, «проблемы занятости и оплаты труда всегда привлекают всеобщий интерес…, интерес в информировании общественности превышал «обязанности и ответственность».

Этот прецедент не привел к изменениям законодательства Франции. Можно констатировать, что судебные органы этой страны правильно использовали свое действующее законодательство и привлекли к ответственности лиц, однако ими не был учтен так называемый общественный интерес. А ведь Украина тоже присоединилась к Европейской конвенции и признала обязательными для себя решения Европейского суда по правам человека.