Мы стремимся к цивилизации! Мы притворяемся белыми, пушистыми и прозрачными, но получается это не у всех! Мы любим смаковать подробности разоблачений, особенно чиновников и миллионеров. Новости об офшорах Президента, сокровищах судей и прокуроров взрывают социальные сети с завидной регулярностью, в очередной раз подтверждая, что прозрачность — это не про нас и не для нас. Тем не менее мы продолжаем играть по навязанным нам правилам и декларировать прозрачность везде, где претендуем на законность. Прозрачными становятся не только перегородки и стены в админзданиях. Прозрачными становятся политики, бюджеты и даже банки!

 

Неограниченная дискреция НБУ

Мерилом прозрачности последних Национальный банк Украины (НБУ) объявил структуру собственности и происхождение капитала. Планомерная борьба с «футбольными командами» из акционеров банков выразилась в принятии постановления НБУ «Об утверждении Положения о порядке подачи сведений о структуре собственности банка» от 21 мая 2015 года № 328 (постановление № 328), согласно которому прозрачным признается банк, в котором нет подставных собственников, понятно, кто им управляет, плюс прозрачный акционерный капитал. Если НБУ заподозрит, что конечный бенефициар скрыт в офшорах, а акционеры являются лишь номинальными держателями акций и при этом не могут подтвердить прозрачность своего капитала, такой банк может быть признан непрозрачным, что впоследствии станет причиной признания банка проблемным и введения куратора, после чего банк, скорее всего, будет признан неплатежеспособным и в дальнейшем ликвидирован.

С одной стороны, такое регулирование является логичным продолжением KYC-rule (Know your customer — правило, согласно которому перед началом обслуживания клиента банк обязан верифицировать всю структуру собственности клиента вплоть до конечного бенефициара). Кроме того, Международный валютный фонд не высказывал особого желания давать транши, которые пойдут на рефинансирование сомнительных банков.

С другой стороны, люди, сведущие в политике, поговаривают, что планомерная ликвидация банков проводится не столько для очищения рынка, сколько для ослабления политических конкурентов, перераспределения активов и клиентов банковской системы. И если у банка все хорошо с ликвидностью, что редкость, то как же его вывести с рынка, если не через признание структуры собственности непрозрачной? Ведь прозрачных украинских банков фактически нет за исключением «дочек» международных финансовых групп и банков олигархов, успевших сколотить свои первые капиталы еще в девяностых и давно ставших уважаемыми предпринимателями.

Менее года назад НБУ впервые опубликовал список банков с непрозрачной структурой собственности, при этом первый зампред НБУ Александр Писарук утверждал, что целью НБУ является не выведение непрозрачных банков с рынка, а приведение их структуры в соответствие с законом. К моменту написания данной статьи семь банков из этого списка признаны неплатежеспособными, у пяти отозвана лицензия. Сегодня НБУ не устает декларировать, что зачистка банков закончилась и все непрозрачные банки уже выведены с рынка, но история учит никому не верить, особенно во времена реформ.

Одна из ключевых проблем в процедуре признания банка непрозрачным — не ограниченная ничем дискреция НБУ на истребование документов, подтверждающих прозрачность структуры управления банка и прозрачность капитала акционера. Независимо от того, насколько полной будет информация в поданных акционером документах, НБУ может посчитать, что указанный бенефициар — это вовсе не бенефициар, а капитал акционера либо недостаточно велик, либо не совсем честно заработан. При этом никакие критерии, позволяющие предугадать решение регулятора в части прозрачности банка, ни в постановлении № 328, ни в других нормативных актах не указаны. Такое положение дел позволяет регулятору пустить под откос почти любое финучреждение без зазрения совести и формально следуя букве закона. Фактически НБУ сам наделил себя неограниченными полномочиями судить, прозрачен банк или нет, что не оставляет акционерам сомнительных банков шанса быть услышанными.

 

Подтвердить практикой

Насколько оправданно предоставление органу власти самому же себе неограниченной дискреции — вопрос философский. Например, в США предоставление регулирующим и контролирующим органам неограниченной дискреции — в порядке вещей. Но при этом в США рейтинг доверия к государственным институтам гораздо выше, чем на Украине. С учетом рейтинга доверия к руководству НБУ (менее 3 % на начало года) вопрос «Может ли НБУ позволить себе неограниченные полномочия произвольно признавать банки непрозрачными?» звучит риторически.

Считать такое состояние дел несправедливым и более того — незаконным можно, исходя из положений Конституции Украины, практики Европейского суда по правам человека (Евросуд) и общих принципов построения правового государства.

Во-первых, нарушен принцип верховенства права и правовой определенности, в основе которого лежит идея предсказуемости правовых последствий, требующая ясности и однозначности правовых норм. Ограничение каких-либо прав должно базироваться на критериях, которые позволят однозначно отличить правомерное поведение от незаконного (правовые позиции Конституционного Суда Украины (КСУ) в решениях от 22 сентября 2005 года № 5-рп/2005, от 29 июня 2010 года № 17-рп/2010, от 22 декабря 2010 года № 23-рп/2010, от 11 октября 2011 года № 10-рп/2011).

КСУ в решении от 22 сентября 2005 года № 5-рп/2005 по делу о постоянном пользовании земельными участками указал, что из конституционных принципов равенства и справедливости вытекает требование определенности, ясности и недвусмысленности правовой нормы, поскольку иное не может обеспечить единообразия ее применения, не исключает неограниченности трактовки в правоприменительной практике и неизбежно приводит к произволу (абзац 2 подпункта 5.4 пункта 5 мотивировочной части).

Незаконность постановления № 328 подтверждает также практика Евросуда: «Закон должен соответствовать качественным требованиям, прежде всего требованиям доступности и предсказуемости (решение от 23 июня 1995 года по делу «Толстой-Милославский против Соединенного Королевства» («Tolstoy Miloslavsky v. The United Kingdom»).

«Суд напоминает, что выражение «в соответствии с законом» требует прежде всего, чтобы оспариваемое вмешательство имело определенное основание в национальном законодательстве; оно также касается качества соответствующего законодательства и требует, чтобы законодательство было доступно соответствующему лицу, которое, кроме того, должно предусматривать его последствия для себя, а также это законодательство должно соответствовать принципу верховенства права» (решение от 29 апреля 2003 года по делу «Полторацкий против Украины» («Poltoratskiy v. Ukraine»).

«Норма не может рассматриваться как «закон», если она не сформулирована с достаточной четкостью, чтобы гражданин мог регулировать свое поведение. Гражданин должен иметь возможность (в случае необходимости при надлежащей правовой помощи) предусмотреть, насколько это разумно в конкретных обстоятельствах, а также последствия, к которым может привести определенное действие» (решение от 29 июня 2006 года по делу «Пантелеенко против Украины» («Panteleyenko v. Ukraine»).

Рассматривая дело «Ашур против Франции», Евросуд в своем решении от 10 ноября 2004 года (пункт 41) отметил, что требования доступности и предсказуемости закона должны быть соблюдены как в момент установления факта правонарушения, так и при назначении наказания за такое правонарушение. Таким образом, Евросуд подтвердил принцип, что какие-либо санкции за несоблюдение требований закона должны основываться только на законе и не допускать произвола государственных органов, осуществляющих свои властные полномочия.

Евросуд в решениях по делам «Амман против Швейцарии» от 16 февраля 2000 года и «Ротару против Румынии» от 6 апреля 2000 года отметил, что «закон должен четко определять границы полномочий компетентных органов и четко определять способ их осуществления, чтобы гарантировать лицу адекватную защиту от произвольного вмешательства».

Учитывая указанные выше практики Евросуда и КСУ, можно утверждать, что защита прав человека от произвола государства несовместима с принципом революционной целесообразности, исповедуемым многими власть имущими, в том числе руководством НБУ. Возможно, постановление № 328 будет оспорено в суде и отменено. Поможет ли это действующим банкам и даст ли шанс тем, кто был признан непрозрачным и ликвидирован, остается только гадать.

Очевидно одно: проведение быстрых реформ требует предоставления органам власти дополнительных полномочий, злоупотребление которыми повлечет за собой нарушение прав человека, принципов законности и правовой определенности. Таким образом, запрос общества на быстрые реформы приводит к последовательному нарушению прав отдельных членов этого же общества. И пока юристы будут бороться в судах с реформаторами, нам нужно определиться с приоритетами: чего же мы хотим на самом деле — стабильности, предсказуемости и законности или жить постоянно по-новому?

 

ПАВЛЕНКО Владимир — адвокат, руководитель судебной практики «КПМГ-Украина», г. Киев

 

---

Мнение

 

Внедрить превентивные меры

Олег ЗАГНИТКО,

партнер МЮФ Integrites

Постановление № 328 закрепило право НБУ требовать дополнительные документы от заявителя, превращая процедуру из уведомления (подал/не подал) в дознание. Поскольку оценка достаточности поданной информации сместилась от объективной (под ответственность банка) к субъективной (усмотрение сотрудников НБУ), каждому банку-заявителю важно понимать текущие задачи регулятора и, соответственно, показатели, с которыми НБУ будет считать финансовое состояние ключевых участников банка удовлетворительным, а также имеющуюся в распоряжении регулятора информацию относительно структуры собственности заявителя. Обращение в суд не сулит надежной защиты, поскольку требует длительного установления фактов и изучения экспертных подходов, а во власти НБУ— наложить на банк оперативно-хозяйственные санкции.

Указанные выше сведения, очевидно, можно раскрыть во взаимодействии с НБУ, однако их процедура не урегулирована. Очевидно, что неформальные административные процедуры, неясная перспектива судебной защиты с одной стороны и неограниченные полномочия регулятора с другой резко увеличивают риск злоупотреблений. Соответственно, законодателю либо самому НБУ следует принять превентивные меры: отделить функцию обработки данных от дознания (аналитики), ввести открытое и закрытое слушания для урегулирования требований к поданной информации, а также внедрить процедуру административной апелляции внутри НБУ. Такие меры существенно облегчат задачу службам внутреннего аудита и собственной безопасности регулятора.