Рыночные отношения подразумевают не только свободу, но и ограничения. Примером таких ограничений выступают соглашения о неконкуренции (non-competition agreement). Также существуют соглашения, запрещающие привлекать клиентов/заказчиков предыдущего работодателя (non-solicitation agreement), и такие договоры в мире очень распространены, но остаются экзотикой в нашей стране. Подобные инструменты обеспечения интересов фирм нашли своих сторонников и на юридическом рынке Украины, хотя и вызывают споры. Как оказалось, не утихает полемика и на Западе.

 

Рамки ограничений

В США и странах Европы заключение подобных соглашений давно вошло в практику. Считается, что они позволяют предотвратить конфликты, избежать утечки кадров и финансов. Их заключение было основано на законном праве работодателя на защиту инвестиций, осуществляемых в пользу сотрудников. Об этом писал американский ученый Рассел С. Баффкин в статье «Non-Competition Clauses in Law Firm Partnership Agreements: How Far Can Partnership Agreements Control Future Conduct of Lawyers?» (1998 — 1999 годы). Проблема ухода юристов из фирм широко обсуждалась еще 20 лет назад. «Нелояльность в адвокатуре возрастает. Традиционный взгляд на юридические фирмы как на стабильные институты теперь оспаривается осознанием того, что даже самые крупные и престижные фирмы должны бороться за выживание и процветание», — писал исследователь.

Несмотря на отдельные различия, во всех странах ограничение не может быть абсолютным, иначе запрет приравнивался бы к запрету на профессию. Иногда такие соглашения используются для ограничения права практиковать в конкретной географической местности или отрасли права.

«Говорится примерно следующее: лицу запрещается после прекращения отношений с фирмой вести деятельность, которая может быть признана конкурентной. Перечисляют и компании, и услуги, которые запрещается предоставлять. А иногда и уточняется, что такая деятельность запрещена на схожих рынках. В некоторых случаях перечисление таких условий может быть расписано на трех страницах. Отвечать будет само физлицо, а не фирма, которая его привлекла», — объясняет Валентин Гвоздий, управляющий партнер ЮФ GOLAW, заместитель председателя Национальной ассоциации адвокатов Украины.

Утечка кадров стала больным вопросом и для многих отечественных юрфирм. Когда уходит рядовой юрист, то это приносит не так много вреда, чем когда ряды структуры покидает партнер. Об этом заявляет собеседник из украинской компании, столкнувшейся с такой ситуацией. На украинском рынке есть и лица, которые в должности партнера сменили три юрфирмы и уводили часть клиентов за собой. Отношение к такой мобильности и ее причинам разное. «Возьмусь предположить, что такие ситуации возможны именно вследствие нефиксации требования о неконкурентной деятельности в случае прекращения партнерских отношений», — заявил в комментарии «ЮП» г-н Гвоздий.

 

Свобода труда

Пока запретить работать на конкурентов на Украине можно только на основании партнерского соглашения, заключаемого по гражданскому праву. «Мы дискутируем о том, что будет в случае прекращения партнерства, какой срок нужно устанавливать относительно неконкурентных действий. Как правило, он в пределах от двух до пяти лет. Мы рассматриваем расширение партнерского состава за счет наших внутренних юристов. Это будет актуальным для новых партнеров, присоединяющихся к соглашению», — делится опытом собственной фирмы Валентин Гвоздий. В трудовых отношениях с юристом это недопустимо. «Я не против распространения действия соглашений о неконкуренции на рядовых юристов. Я просто не вижу юридических механизмов, чтобы это можно было обеспечить. Пока за нарушение не будет никакой ответственности», — уточняет г-н Гвоздий.

Отметим, что запрет работать на конкурентов после увольнения предусматривался проектом Трудового кодекса Украины авторства Министерства социальной политики. Подобные нормы имеет Трудовой кодекс Чехии (статья 310). Работник обязуется воздерживаться от осуществления идентичной деятельности после прекращения отношений с работодателем. Под этим понимается как трудоустройство к конкурентам, так и открытие собственного бизнеса. Срок составляет не более года, а за каждый месяц действия запрета работник должен получить месячный заработок. Единственная профессия, на которую не распространяется такой запрет, — педагогическая.

Отдельные украинские ученые отмечают, что статья 21 Кодекса законов о труде Украины позволяет запретить работать на конкурентов параллельно, то есть по совместительству. Говорится о том, что работник может реализовывать свою способность к труду на одном предприятии или нескольких, если иное не предусмотрено трудовым договором.

 

Этические трудности

Стремление заключать подобные соглашения в юрбизнесе можно понять: здесь фирмы инвестируют в развитие навыков сотрудников, а связи с клиентами играют определяющую роль. Но даже в странах Запада, где подобные соглашения и зародились, их считают неэтичными. В штате Индиана (США) в 2014 году это привело к выговору, вынесенному именно партнеру фирмы, который включил соответствующее условие в контракт с другим партнером. Уволившийся юрист продолжил практиковать право в сфере социального страхования (Social Security disability law) и работать с теми же клиентами. Партнер по имени Фрэнк Хенли II, оставшийся в фирме, попросил клиентов выбрать другого адвоката вместо бывшего сотрудника. Но Верховный Суд Индианы объявил г-ну Хенли публичный выговор. Более жесткого наказания удалось избежать, поскольку нарушитель передал бывшему партнеру материалы дел.

Как пишет в журнале «St Louis Lawyer» (2015 год) адвокат Майкл П. Дауни, попытка на практике реализовать соглашение завершилась бы признанием его недействительным в суде.

Констатируется, что такое ограничение противоречит интересам клиента. Еще в 1961 году Американская ассоциация адвокатов (ABA) сформулировала общее правило о запрете неконкурентных соглашений в юридических фирмах. С тех пор к соглашениям подходят крайне осторожно, а каждый судебный спор на эту тему становится резонансным. Установление таких ограничений производится в изощренной форме. Например, сумма за выход партнера из партнерства уменьшалась на каждого клиента, которого он уводил с собой (reducing benefits upon a partner’s exit). Кроме того, такой подход считается допустимым при выплате компенсации лицу, которое прекращает заниматься адвокатской деятельности (retirement benefits). Большие дискуссии возникали по поводу того, распространяется ли эта гарантия на юрисконсультов. Инхаус-юристы выступают наемными работниками, поэтому принцип профессиональной независимости не применим к ним в полной мере. В некоторых случаях в США от юрисконсультов, ставших адвокатами, требовали не сотрудничать с клиентами своего бывшего работодателя.

 

Мнение САУ и АМКУ

Если говорить об Украине, то усматривается противоречие двум статьям Конституции: право на выбор сферы деятельности (статья 43) и свобода каждого в выборе защитника своих прав (статья 59). Жалобы из-за заключения подобных соглашений или, наоборот, из-за нарушения их условий в органы адвокатского самоуправления пока не поступали. Как считает г-н Гвоздий, подобный инструмент вовсе не вредит этике: «В основе вопроса лежит борьба за деньги. Но борьба этичными приемами». Совет адвокатов Украины (САУ) признал партнерские соглашения с оговорками о неконкуренции правомерными и соответствующими свободе договора.

Хотя и здесь есть нюансы. «Даже в гражданско-правовых отношениях, например, между партнерами юрфирмы, есть опасение, что соглашение о неконкуренции будет рассматриваться как ограничение правоспособности. Руководствуясь такой логикой, можно прийти к выводу, что любой договор ограничивает правоспособность одной из сторон. Я же склоняюсь к мысли, что такая договоренность о неконкуренции является одной из форм реализации стороной своего права и должна быть разрешена», — комментирует Владимир Саенко, общепризнанный специалист по конкурентному праву, партнер ЮФ Sayenko Kharenko. Пока этот вопрос не решен однозначно в украинском праве, г-н Саенко рекомендует вместо запрета сотруднику на работу с конкурентами тщательно прописывать соглашения о конфиденциальности: «Такой подход безопасен с точки зрения конкурентного права, рассматривающего соглашение о неконкуренции как согласованные действия, требующие в определенных случаях разрешения Антимонопольного комитета Украины (АМКУ)».

 

Мораль истории

Михаил Гринькевич, юрист ЮФ ILF, в блоге на «ILF Review» признает, что даже договоры о неразглашении информации тоже «не являются полноценной альтернативой». После увольнения доказать факт разглашения почти невозможно. Поэтому юрист дает советы технического плана: ограничивать изначально доступ к коммерчески значимой информации.

Будет ли соглашение о неконкуренции действенным способом защиты бизнеса даже при его должном узаконивании, можно поспорить. Даже на Западе такой подход критикуется, так как охватить все возможные случаи в эпоху динамичных изменений соглашение не может. Отдельные западные ученые доказывали, что в условиях, когда банки, аудиторы и страховые компании предоставляют все более схожие услуги, становится труднее определить, возникает ли состояние конкуренции с предыдущим работодателем. Многие смотрят на вещи проще: стимулировать лояльность можно только взаимным доверием. Возможно, мораль и культура выступят лучшим регулятором, чем сухой текст контракта.

---

Конкурс

 

Конституционная процедура

19 октября с.г. стартовал открытый конкурс для отбора кандидатур на должности судей Конституционного Суда Украины по квоте Президента Украины.

Напомним, что Указом от 4 октября 2017 года № 306/2017 Президент Украины создал конкурсную комиссию для осуществления отбора кандидатур на должность судьи КСУ в количестве пяти членов. Согласно Указу, в ее состав включены: Владимир Буткевич, судья Европейского суда по правам человека в отставке, Михаил Микиевич, заведующий кафедрой европейского права Львовского национального университета имени Ивана Франко, Николай Онищук, ректор Национальной школы судей Украины, Светлана Серегина, директор Научно-исследовательского института государственного строительства и местного самоуправления Национальной академии правовых наук Украины, и Анна Сухоцкая, независимый эксперт, Почетный президент Европейской комиссии «За демократию через право» (Венецианская комиссия).

Заседание указанной комиссии состоялось 18 октября 2017 года, и на нем было принято решение о проведении конкурса на две вакантные должности судьи КСУ по квоте Президента Украины с 19 октября 2017 года. С этой даты начался прием документов лиц, изъявивших желание занять должность судьи КСУ. Следует отметить, что, согласно решению комиссии, документы подаются почтой (рекомендованным письмом) или лично (в закрытом конверте, заверенном личной подписью) по адресу: 01220, г. Киев, ул. Банковая, 11. Комиссией не будут приниматься документы, поданные другим способом, в том числе направленные в электронной форме. Комиссия принимает документы, поданные лично, до 16.45 17 ноября 2017 года, а направленные рекомендованным письмом — до 18.00 18 ноября 2017 года.