Обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем, а также на предположениях (часть 3 статьи 62 Конституции Украины).

Статья 86 Уголовного процессуального кодекса Украины (УПК) предусматривает, что доказательство признается допустимым, если оно получено в порядке, установленном этим кодексом. Недопустимое доказательство не может быть использовано при принятии процессуальных решений, на него не может ссылаться суд при принятии судебного решения.

Практики регулярно сталкиваются с сопротивлением правоохранительной и судебной системы применению этих норм, но в 2016 году были и положительные примеры.

Единственным действующим официальным толкованием по данному вопросу, принятым еще до вступления в силу УПК 2012 года, является решение Конституционного Суда Украины от 20 октября 2011 года № 12-рп/2011 по делу о конституционном представлении Службы безопасности Украины относительно официального толкования части 3 статьи 62 Конституции Украины. Недопустимыми признаны доказательства:

— полученные уполномоченным лицом без соблюдения конституционных положений или с нарушением порядка, установленного законом;

— полученные путем совершения целенаправленных действий по их сбору и фиксации с применением мер оперативно-розыскной деятельности не уполномоченным на то лицом.

 

Практика 2016 года

Комплексных разъяснений кассационного суда по данному вопросу в прошлом году, к сожалению, не было. Зато вынесено постановление Верховного Суда Украины от 21 января 2016 года по делу № 5-249кс15, в котором проанализирована незаконность принятия во внимание апелляционным судом показаний свидетеля, непосредственно не заслушанных этим судом.

Сторона обвинения предоставила доказательства, полученные в результате контроля за совершением преступления с нарушением статьи 271 УПК Украины, поскольку расследуемое преступление не является тяжким или особо тяжким (определение Апелляционного суда г. Киева от 28 декабря 2016 года № 753/6212/15-к).

Остаются распространенными и случаи провокации преступления со стороны сотрудников правоохранительных органов, облаченной в форму контроля за совершением преступления (определение Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел (ВССУ) от 1 ноября 2016 года № 371/14361/15-к). В приведенном судебном решении интерес представляет то, что кассационный суд усомнился в отсутствии провокации преступления при двух последовательных оперативных закупках психотропного вещества одним и тем же закупщиком. В реальной же практике суды выносят обвинительные приговоры и при трех-четырех идентичных оперативных закупках.

Показательно, что судебные ошибки допускают даже следственные судьи апелляционных судов, которые санкционируют негласные следственные (розыскные) действия (НС(Р)Д) в виде снятия информации с транспортных телекоммуникационных сетей и аудио- и видеоконтроля лица. Так, по делу № 553/1018/15-к такая санкция была предоставлена до внесения сведений об уголовном производстве в Единый реестр досудебных расследований, и ввиду невозможности обжалования засекреченного определения суда ошибка была исправлена только ВССУ 12 мая 2016 года на стадии кассационного обжалования приговора. Такой подход дает повод для дискуссии о целесообразности отнесения подобных определений к государственной тайне, в том числе и в случае окончания досудебного расследования, а также о невозможности их обжалования.

 

Типичные нарушения

Суд в соответствии с частью 1 статьи 94 УПК Украины должен оценивать доказательства на предмет их допустимости по собственной инициативе, даже в отсутствие соответствующих ходатайств сторон уголовного процесса. Так, определением ВССУ от 21 июня 2016 года отменен приговор суда первой инстанции на основании того, что суд не проверил наличие решения прокурора о проведении контроля за совершением преступления и полномочия лица, осуществившего это действие.

Это распространенное для наших судов явление описано и в определении ВССУ от 6 июня 2016 года № 644/2287/15-к, в котором установлены типичные нарушения, допускаемые правоохранительными органами при расследовании преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков: отсутствие законных оснований для оперативной закупки; неуполномоченное лицо, проводившее НС(Р)Д; показания свидетелей с чужих слов; отсутствие указания на технические средства, посредством которых проводилась аудио- и видеозапись; нарушение порядка вручения денежных средств закупщику (не указано, у кого закупщик должен был приобрести наркотическое вещество); не проведен досмотр закупщика; ксерокопии денежных купюр не признаны доказательством — все это повлекло признание соответствующих доказательств недопустимыми. По поводу недостатков постановления прокурора о контроле за совершением преступления, проведения этого НС(Р)Д неуполномоченным оперативным сотрудником ВССУ высказался в определении от 25 февраля 2016 года № 5-868км16).

Несмотря на то что действующий УПК Украины применяется с 2012 года, сторона обвинения не оставляет попыток подачи суду в качестве доказательств протоколов допроса свидетелей, подозреваемых и даже их «пояснения», полученные в результате оперативно-розыскной деятельности без соблюдения гарантий права на защиту, предусмотренных УПК Украины. Примером тому может служить дело № 458/174/14-к (определение ВССУ от 26 мая 2016 года). Удивительно, но все еще остались судьи, которые принимают такие документы в качестве доказательств.

В случае установления фактов незаконного задержания и пребывания лица под стражей, неразъяснения прав задержанному на основании статьи 208 УПК Украины проведенные в этот период следственные действия считаются незаконными, а протоколы следственных действий — недопустимыми доказательствами, тем более если поданы неопровергнутые жалобы о применении мер физического воздействия и имеются характерные телесные повреждения (определение ВССУ от 7 апреля 2016 года по делу № 5-336км16). Кассационный суд применил статью 3 Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод и практику Европейского суда по правам человека: если жалоба лица на пытки небезосновательна, то обязанность доказать обратное и объяснить происхождение телесных повреждений возлагается на государство.

Основанием для признания доказательства недопустимым могут быть и мелкие нарушения процессуального закона. Так, на основании статей 237, 107 УПК Украины недопустимой была признана видеозапись осмотра места происшествия, поскольку в протокол не была внесена запись об уведомлении о такой фиксации участников осмотра (определение ВССУ от 7 апреля 2016 года № 5-860км16).

Подобные судебные решения мотивируют сторону защиты к активной позиции на стадии судебного рассмотрения, а также обязывают адвоката изучать материалы уголовного производства предельно внимательно.

 

КУЗИНА Ирина — адвокат, руководитель харьковского офиса ЮФ «Ильяшев и Партнеры», г. Харьков

---

Комментарии

Широкие возможности

Сергей ХОХЛОВ, советник ЮФ Trusted Advisors

Несмотря на то что действующий УПК Украины предоставляет широкие возможности для внедрения норм международных договоров и практики Европейского суда по правам человека в правоприменительную деятельность, суды недостаточно часто используют такие нормы.

Кроме того, правоохранительные органы неохотно регистрируют заявления лиц о возможном применении к ним физического насилия либо иных незаконных методов ведения досудебного расследования, а в случае регистрации таких заявлений расследование проводится крайне формально и неэффективно, зачастую не дается ответ на вопрос о том, каким образом подозреваемым были получены телесные повреждения.

Безусловно, сам факт наличия у подозреваемого телесных повреждений не свидетельствует о его невиновности в совершении преступления, но при отсутствии разумного объяснения механизма получения им телесных повреждений этот факт должен заострить внимание суда на исследовании вопроса о допустимости полученных в уголовном производстве доказательств виновности лица.

Международные договоры и практика Евросуда могут стать мощным оружием стороны защиты в уголовном производстве, а их широкое использование судами различных инстанций при принятии решений в рамках уголовного судопроизводства приблизит судебную систему Украины к европейским стандартам отправления правосудия.

 

Не преждевременный вопрос

Владислав ГРИЩЕНКО, советник АО Ario

Следственные судьи при вынесении определений отказываются принимать решения о недопустимости доказательств, ссылаясь на то, что данный вопрос поставлен преждевременно и может быть разрешен только на стадии рассмотрения дела судом первой инстанции по сути. Свою позицию судьи, как правило, обосновывают частью 4 статьи 87 УПК Украины, цепляясь, возможно, за не совсем удачную формулировку, что это происходит на стадии «судебного рассмотрения». А стадию «судебное рассмотрение» они трактуют посредством пункта 24 статьи 3 УПК Украины лишь как составляющую судебного производства по рассмотрению дела по сути.

Считаю, что такая позиция противоречит принципам уголовного судопроизводства, а именно — верховенству права и законности. В подтверждение этого обращаю внимание на статью 94 УПК Украины, где законодатель обязал следователя, прокурора, следственного судью и суд оценивать каждое доказательство на предмет допустимости. Таким образом, очевидно, что речь не идет только об оценке допустимости доказательств на стадии рассмотрении дела судом по сути.