Известное выражение о том, что все тайное всегда становится явным, можно смело применить и к главе 21 нового Уголовного процессуального кодекса (УПК) Украины о негласных следственных действиях в том смысле, что, несмотря на секретную правовую природу таких действий, их применение уже успело обнажить целый ряд проблем. И если ранее юристы заявляли о потенциальных сложностях, которые могут возникнуть на практике, то сейчас об изъянах механизма проведения негласных следственных действий они говорят в настоящем времени. Эта тема не единожды была предметом обсуждения на разных практических мероприятиях среди адвокатов. Так, на одном из таких семинаров, спикером которого был доцент кафедры уголовного процесса Национальной юридической академии имени Ярослава Мудрого, адвокат Александр Дроздов, дискуссия по поводу сложностей новых механизмов досудебного расследования растянулась на несколько часов. Далее речь пойдет о наиболее распространенных вопросах, которые возникают у адвокатов на данном этапе, а также о нюансах использования инструментов защиты, на которые им следует обратить внимание.

Проблемный круг

В основном вопросы возникают в связи с тем, что некоторые положения уголовного процессуального закона сформулированы достаточно абстрактно и подразумевают сразу несколько линий поведения. Так, например, на практике не единичными являются случаи, когда лицо вызывают на допрос в качестве свидетеля, а потом его переводят в ранг подозреваемого. С одной стороны, непонятно, какое действие нужно совершить адвокату, чтобы зафиксировать то обстоятельство, что в рамках одного уголовного производства человек сначала был допрошен в качестве свидетеля, а потом ему было сообщено о подозрении. А с другой — бывают случаи, когда следователь не сообщает о подозрении лицу, которое ранее было допрошено в качестве свидетеля, хотя есть все основания считать, что оно причастно к совершению преступления, вследствие чего человек может уйти от уголовной ответственности. Необходимо отметить, что в положения статьи 87 УПК Украины заложен следующий принцип — получение показаний от свидетеля, который в дальнейшем будет признан подозреваемым в этом уголовном производстве, суд обязан признать существенным нарушением прав и свобод человека, что влечет за собой признание доказательств недопустимыми. При этом иногда допускаются ошибки. Так, в случае сообщения о подозрении в рамках одного уголовного производства используются доказательства, полученные в рамках другого. Скажем, в случае допроса свидетеля, который впоследствии станет подозреваемым.

Вместе с тем существует и некая судебная процедура легализации материалов негласных следственных действий, когда, например, после составления протокола о результатах проведения негласных следственных действий были выявлены признаки другого уголовного правонарушения, после чего материалы направляют прокурору, а потом и следственному судье. И только по решению последнего информация может быть внесена в Единый реестр досудебных расследований. Примечательно, что такой механизм не предусмотрен для всех следственных розыскных действий, а только для негласных.

Одним из возможных механизмов защиты в случае, к примеру, если клиент адвоката был сначала допрошен в качестве свидетеля, а потом «переквалифицирован» в подозреваемого, могут быть действия в порядке статьи 303 УПК Украины, которая определяет, какие решения, действия или бездействие следователя или прокурора могут быть обжалованы в досудебном производстве. При этом юристы отмечают, что новое уголовное законодательство в некотором смысле обделено, поскольку содержит исключительный перечень таких действий, что во многом противоречит общеправовому принципу: разрешено все то, что прямо не запрещено законом.

Вопросы возникают и в связи с тем, могут ли в отношении одного лица проводить параллельно оперативно-розыскные мероприятия и негласные следственные действия. Не успокаивает адвокатов и наличие в статье 7 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» определенных процессуальных ограничителей, которые были предусмотрены в связи с принятием нового УПК Украины. Среди прочего, в указанной норме установлено, что в случае если признаки преступления обнаружены во время проведения оперативно-розыскных мероприятий, которые продолжаются, и прекращение которых может негативно повлиять на результаты уголовного производства, подразделение, осуществляющее оперативно-розыскную деятельность, сообщает соответствующим органам досудебного расследования и прокурору об обнаружении признаков преступления, заканчивает проведение оперативно-розыскного мероприятия, после чего направляет собранные материалы с зафиксированными фактическими данными о противоправных действиях отдельных лиц и групп, ответственность за которые предусмотрена Уголовным кодексом Украины, в соответствующий орган досудебного расследования.

На практике адвокаты нередко сталкиваются с проблемой отсутствия четких правил к содержанию протокола о проведении негласных следственных действий. Точных требований составления этого процессуального документа и содержащейся в нем информации не выдвигает не только сам Кодекс, но и Инструкция об организации проведения негласных следственных (розыскных) действий и использовании их результатов в уголовном производстве, утвержденная совместным приказом Генеральной прокуратуры Украины, Министерства внутренних дел Украины, Службы безопасности Украины, Администрации Государственной пограничной службы Украины, Министерства финансов Украины и Министерства юстиции Украины 16 ноября 2012 года.

Инструменты защиты

Если говорить о механизмах защиты, то, по мнению большинства адвокатов, их арсенал достаточно ограничен. Главный инструментарий для адвокатов заложен в статье 87 УПК Украины. При этом первое, на что обращают внимание юристы, это некий субъективный смысл, заложенный в названии этой статьи. Дело в том, что нет четкого определения, что считать «существенным» нарушением прав человека, а также разделения на существенные и несущественные нарушения, поэтому в данном вопросе каждый судья будет руководствоваться не четкими критериями оценки, а собственной трактовкой данного понятия. Отметим, что львиная доля критики в адрес новых уголовных процессуальных правил как раз и связана с наличием в Кодексе оценочных понятий, произвольное использование которых, очевидно, не будет содействовать формированию единой практики.

В то же время часть 1 статьи 87 содержит императивную формулировку, что недопустимыми являются не только доказательства, полученные в результате существенного нарушения прав и свобод человека, гарантированных Конституцией и законами Украины, международными договорами, согласие на обязательность которых предоставлено Верховным Советом Украины, но и любые другие доказательства, собранные благодаря информации, полученной в результате существенного нарушения прав и свобод человека. Из этого следует, что если доказательство было признано судом незаконно полученным, то и целый ряд других доказательств, полученных благодаря ему, должен также быть признан недопустимым. Например, если были допущены нарушения при проведении допроса, весь спектр следственных действий, в том числе и негласных, не может судом приниматься во внимание. По крайней мере, адвокат сможет поставить вопрос о признании таких доказательств недопустимыми.

Вмести с тем часть 2 указанной нормы содержит перечень деяний, которые суд обязан признать существенным нарушением прав человека и основоположных свобод, среди прочего, в пункте 2 предусмотрено, что таковым является получение доказательств вследствие пыток, жестокого, бесчеловечного или унижающего достоинство личности обращения или угрозы применения такого поведения. Лучше понять правовой смысл, заложенный в таких понятиях, как пытки, жестокое обращение и т.д., можно из практики Европейского суда по правам человека.

При этом главное, на что следует обратить внимание, говоря о допустимости и недопустимости доказательств, — к доказательствам, которые были получены на основании решения суда (то есть следственный судья дал разрешение на проведение негласных следственных действий), нельзя относиться как к абсолютно допустимым. Поэтому мотивацию представителей органов досудебного расследования по поводу того, что в судебном рассмотрении не следует обосновывать, почему нельзя было получить сведения другим способом, поскольку на проведение негласных следственных действий разрешение дал следственный судья, нужно ставить под сомнение. Ведь следственный судья дает лишь разрешение на проведение негласных следственных действий, а никоим образом не констатирует абсолютную допустимость доказательств, полученных в результате.