Налоговая служба, Пенсионный фонд, милиция, прокуратура — украинский предприниматель давно привык к многочисленным проверкам разных контролирующих органов. При этом у отечественного законодательства еще есть что предложить искушенному предпринимателю — проверки Антимонопольного комитета Украины (АМКУ, Комитет) по вопросам защиты экономической конкуренции. В обиход уже прочно вошли письменные запросы АМКУ о предоставлении информации, а вот выездные проверки Комитета пока еще не нашли широкого применения на Украине.

Широта полномочий

Вместе с тем в ряде юрисдикций (страны ЕС, Россия) выездные внеплановые проверки конкурентных ведомств (dawn raids или «рейды на рассвете») являются распространенным средством сбора информации в случаях, когда письменных запросов недостаточно. К ним, в частности, относятся системные проверки целых секторов ­экономики, а также сбор информации и доказательств в расследовании картелей и иных согласованных действий, злоупотреблений доминирующим положением на рынке. Примечательно также, что выездные проверки могут быть действенным и эффективным механизмом пресечения и предотвращения ряда нарушений, поскольку в зависимости от серьезности выявленного при проверке нарушения конкурентное ведомство может ограничиться выдачей обязательных для исполнения предписаний (без применения санкций), направленных на устранение/недопущение нарушения. К примеру, институт предупреждений активно используется Федеральной антимонопольной службой России при проведении проверок предприятий, занимающих доминирующее положение.

Антимонопольные проверки — процесс специфический и затрагивает все сферы жизнедеятельности предприятия, поскольку нарушения конкурентного законодательства требуют не только юридической проверки, но также экономического анализа и оценки социального эффекта нарушения, следовательно, проверяются разнообразные документы и информация. Кроме того, в плане проведения проверок конкурентные ведомства (в том числе АМКУ) обладают широкими полномочиями, приравниваемыми к полномочиям правоохранительных органов. Так, уполномоченные сотрудники ведомства в рамках проверки могут проводить осмотр помещений; делать копии, изымать документы/носители информации, в том числе жесткие диски, опечатывать помещения/документы, опрашивать служащих и пр. В ЕС конкурентное ведомство также может проводить осмотр в личных помещениях. Такое право закреплено Регламентом ЕС «Об имплементации правил конкуренции, изложенных в статьях 81 и 82 Договора о ЕС» от 16 декабря 2002 года № 1/2003 (Регламент № 1/2003).

Наделение указанных органов такими широкими специфическими полномочиями объясняется тем, что наиболее серьезные нарушения конкурентного законодательства, к примеру, картели, хранятся в секрете, а информация об определенных договоренностях, встречах и т.п. известна лишь нескольким ключевым контактным лицам. Кроме того, внезапная проверка не оставляет проверяемому предприятию времени и места для маневра, как то: скрыть доказательства, предупредить иных участников и пр. Таким образом, в ряде случаев выездные проверки становятся единственным действенным способом сбора доказательств. Право проведения внеплановой проверки предусмотрено и украинским законодательством.

К вам пришли проверяющие

Итак, как действовать в случае, если на предприятие пришла проверка? Основных вариантов — два. Первый, простой, но практически бесполезный — проверяющих не пускать. Такое поведение вряд ли принесет какие-либо позитивные для предприятия результаты. Проверяющие в скором времени все равно вернутся, но уже с правоохранительными органами. При этом с должностными лицами, проводящими проверку, вряд ли удастся найти компромисс по правилам ее организации, которые будут устраивать обе стороны. В большинстве случаев такая проверка будет уже «недружественной», а потому мало контролируемой предприятием.

Использовать время, необходимое проверяющим для получения принудительного доступа на предприятие, чтобы уничтожить какие-либо документы/информацию, не имеет особого смысла, поскольку такие документы проверяющие могут достать у партнеров/контрагентов предприятия. Так, большинство проверок ведется по нескольким направлениям одновременно. Если на предприятие пришла проверка, скорее всего, она (возможно, в форме письменного запроса о предоставлении информации) проходит или планируется и у партнеров/контрагентов.

Таким образом, первый вариант поведения в целом бесперспективен, поскольку не дает предприятию каких-либо ощутимых преимуществ, а, наоборот, — изначально ставит в невыгодное положение вследствие невозможности осуществлять эффективный контроль над проверкой. К тому же недружественное поведение предприятия по недопуску проверяющих будет расцениваться конкурентным ведомством как отягчающий фактор при дальнейшем рассмотрении дела и оценке собранных материалов.

Второй вариант — проверяющих пустить и совместно определить компромис­сные условия, обеспечивающие жизнеспособность предприятия на время проверки. Такой вариант развития событий по своей сути напоминает стратегическую командную игру. В ней участвуют две команды — проверяющие и проверяемые; проверяющие создают штаб на проверяемой территории и проводят расследование: делают копии документов и электронных носителей, опрашивают сотрудников и пр. В свою очередь, проверяемые в полной мере сотрудничают с проверяющими, однако их основная цель при этом — минимизировать «потери». Главной особенностью функционирования предприятия во время проверки является сведение к минимуму внешних и внутренних коммуникаций, четкое выполнение каждым сотрудником роли, отведенной руководителем, а также мораторий на уничтожение документов/информации.

Как показывает правоприменительная практика ЕС, при втором варианте развития событий важную роль играет правильное стратегическое планирование и сопровождение проверки со стороны предприятия. С этой целью с самого начала необходимо учитывать ряд ключевых моментов: надлежащим образом проверить документальное оформление проверки, полномочия проверяющих, предмет и объем проверки; обеспечить получение своевременной юридической помощи; обустроить для проверяющих рабочее место; определить время проверки, назначить ответственных со стороны предприятия для ее сопровождения, обеспечивать необходимое сотрудничество служащих, а также контролировать характер и объемы предоставляемой информации, чтобы проверяющие имели доступ только к документам/информации, которую они непосредственно запрашивают и которая относится к целям и предмету проводимого конкурентным ведомством расследования. Соответствующие положения отражают сложившиеся подходы к стандартам проведения проверок, основанные на судебной практике. Они нашли свое закрепление в Пояснительной записке относительно проведения проверок согласно Регламенту № 1/2003 в редакции от 18 марта 2013 года.

Таким образом, ключевые роли достаются руководителю предприятия, внутренней юридической службе, IT-службе и внешним юридическим консультантам, разрабатывающим стратегию и тактику предприятия при проведении проверки, а также контролирующим ее на всех этапах. По завершении проверки именно им предстоит согласовать составленные по результатам ее проведения акты, которые впоследствии станут основой выводов конкурентного ведомства.

В общем, выездные проверки — хоть и эффективный, но довольно сложный механизм, требующий постоянного поиска баланса между широкими полномочиями конкурентного ведомства и правами проверяемого предприятия и его сотрудников. Этот аспект является причиной неутихающей дискуссии о целесообразности и соразмерности полномочий конкурентных ведомств при проведении проверок. Учитывая существенный социальный эффект от нарушений конкурентного законодательства, судебные органы на сегодня склонны поддерживать конкурентные ведомства. Однако при этом суды все же обозначили ряд ограничительных критериев, а именно: сбору и ознакомлению подлежат документы/информация, относящиеся к предмету расследования и необходимые для его проведения, проверка не должна нарушать фундаментальные права и свободы, конкурентное ведомство должно обеспечивать конфиденциальность полученной информации. Средиосновныхпоуказанномувопросуможноназватьдела «Hoechst v. Commission of the European Communities» (решениеот 26 марта 1987 года), «Roquette Freres SA v Directeur general de la concurrence, de la consommationet de la repression des fraudes, and Commission of the European Communities» (решениеот 22 октября 2002 года), «Societe Colas Estand Others v. France» (решениеот 16 июля 2002 года).

Как уже отмечалось, выездные проверки АМКУ сегодня широко не практикуются, однако принципы проверок, заложенные в украинское законодательство, схожи с правилами, установленными в ЕС. Хотелось бы, чтобы и практическое применение таких правил на Украине наследовало только лучшее.

 

ЯГОЛЬНИК Антонина — партнер МЮГ AstapovLawyers, г. Киев,
ТКАЧЕНКО Екатерина — старший юрист МЮГ AstapovLawyers, г. Киев

---

Мнение

Проверки по порядку

Александр ВОЗНЮК,
юридический советник ЮФ «Астерс»

Положение АМКУ о порядке проведения проверок соблюдения законодательства о защите экономической конкуренции, утвержденное распоряжением АМКУ от 25 декабря 2001 года, устанавливает 12 оснований для такой проверки. Соответствующие из них должны быть указаны в распоряжении о проверке. При этом следует различать проверку, связанную с подозрениями в нарушении объектом проверки конкурентного законодательства, и проверку, проводимую с целью получения доказательств по делу о нарушении конкурентного законодательства. В последнем случае объект проверки выступает источником доказательств. Поэтому различаются правовые последствия указанных видов проверок и требования к содержанию акта проверки. АМКУ не осуществляет невыездных проверок — правовая природа проверок в конкурентном праве отличается от той, которая составляет основу проверок фискальными органами. Это недостаточно отражено в существующем законодательстве и давно нуждается в совершенствовании. Такие проверки должны стать для АМКУ скорее одним из инструментов сбора доказательств в расследовании подозреваемых нарушений, нежели базироваться на модели проверок, характерной для фискальных органов.