В последнее время нередко высказываются соображения о возможности введения в Закон Украины «Об охране прав на знаки для товаров и услуг» (далее — Закон о товарных знаках) так называемого «права преждепользования». Право преждепользования применительно к изобретениям содержится в статье 31 Закона Украины «Об охране прав на изобретения (полезные модели)». По аналогии, в отношении знаков это право сводится к следующему: «Любое лицо, которое до даты приоритета заявки на регистрацию знака, поданной другим лицом, добросовестно использовало знак или сделало необходимые к этому приготовления, сохраняет право на дальнейшее его безвозмездное использование без расширения объема и после даты приоритета заявки».

Введение права преждепользования в Закон о товарных знаках его сторонники обосновывают ссылками на международные договоры и внутреннее законодательство Украины. Так, согласно пункту «в» статьи 4 Парижской конвенции по охране промышленной собственности, «права, приобретенные третьими лицами до дня первой заявки, которая служит основанием для права приоритета, сохраняются в соответствии с внутренним законодательством каждой страны Союза». Подобная норма заложена и в статье 16 Соглашения ТРИПС, с положениями которого гармонизируется законодательство Украины: «Указанные выше права (исключительное право владельца зарегистрированного знака запрещать всем другим лицам использовать тождественные или сходные до степени смешения знаки. Прим. авт.) не должны ущемлять любые прежние существующие права».

О каких «прежних» правах идет речь? Обратимся к закону о товарных знаках ФРГ, положения которого давно гармонизированы с Соглашением ТРИПС. Приведем параграфы, в которых перечислены эти права: «9. Заявленные и зарегистрированные знаки»; «10. Общеизвестные знаки»; «12. Знаки, правовая охрана которых возникла в результате использования, и более ранние коммерческие обозначения»;

«13. Другие более ранние права» (здесь перечислены: право на имя, право на портрет, авторское право, названия сортов растений, указания происхождения товаров, другие права промышленной собственности).

Все эти права являются относительными основаниями для отказа в регистрации знаков. Примерно такие же более ранние права учитываются, то есть сохраняются, и в соответствии с пунктами 3,5 статьи 6 Закона о товарных знаках Украины. Особого внимания заслуживают знаки, о которых идет речь в § 12 закона о товарных знаках ФРГ. Это знаки, правовая охрана которых возникла не в результате регистрации, а вследствие использования обозначения в деловых отношениях, которое привело к тому, что в определенных деловых кругах это обозначение на какую-либо дату приобрело признание как знак. Согласно § 21 закона о товарных знаках ФРГ, владелец зарегистрированного знака с приоритетом, более поздним, чем вышеупомянутая дата, не может запретить использование такого незарегистрированного знака. Это положение закона ФРГ приводится как аргумент в пользу введения права преждепользования в Закон Украины о товарных знаках. Однако имеет ли здесь место право преждепользования в том смысле, о котором идет речь? Конечно же, нет. Закон о товарных знаках ФРГ предполагает, что более раннее использование обозначения осуществляется достаточно долго и/или интенсивно одним лицом, и поэтому в определенных деловых кругах оно начинает восприниматься как знак этого лица. Предлагаемое же нововведение в Закон Украины о товарных знаках допускает более раннее использование незарегистрированного знака несколькими никак не связанными между собой лицами, причем объем и длительность более раннего использования не имеют значения. Важно только, чтобы после даты приоритета заявки другого лица объем использования знака этими лицами не был увеличен.

Однако знак, который используется несколькими никак не связанными между собой лицами (предприятиями), перестает отвечать определению знака, приведенному в статье 15 Соглашения ТРИПС: «Любое обозначение или комбинация обозначений, способная отличать товары или услуги одного предприятия от товаров или услуг другого предприятия, является товарным знаком».

Вызывают недоумение высказываемые заявления о том, что введение права преждепользования в Закон о товарных знаках отвечает требованиям международной доктрины гарантированности и неприкосновенности существующих прав, которые конкретизированы в статье 22 Конституции Украины. В указанной статье сказано, что при принятии новых законов или внесении изменений в действующие законы не допускается сужение содержания или объема существующих прав. Однако с введением права преждепользования как раз и будет ущемлено право потребителя выбирать товар или услугу определенного предприятия по знаку, поскольку этот знак используется несколькими предприятиями.

В законодательстве Украины заложен принцип регистрации знаков, согласно которому гарантированное и неприкосновенное право пользования знаком получает тот, кто первым подал заявку на регистрацию знака. Другие лица могут получить право на пользование этим знаком только с согласия владельца знака. Такая система регистрации и использования знаков реализована в законодательстве многих стран. Несомненно, большинство из этих законодательств отвечает требованиям Парижской конвенции и Соглашения ТРИПС, но вряд ли удастся найти хотя бы в одном из них положение о праве преждепользования в том виде, в каком оно предлагается для внесения в Закон о товарных знаках.