Когда способность должника надлежаще исполнить свои финансовые обязательства не очевидна, правовые системы оперируют институтом поручительства. В Европе он известен со времен римского гражданского права и, можно предположить, останется актуальным и впредь. Здесь мы рассмотрим некоторые особенности этого института на примере юрисдикций — представителей романо-германской и англо-саксонской систем права.

Поручительство в Германии

Правовое основание поручительства в Германии — одноименный раздел Немецкого гражданского уложения (Гражданский кодекс Германии, BGB). Согласно части 1 параграфа 765 BGB поручитель отвечает перед кредитором за исполнение должником своего обязательства. Он при этом не обязан выполнять его лично, а лишь ручается за исполнение должником. То есть если должник, к примеру, обязался написать книгу об известном литераторе, но не сделал этого, от поручителя нельзя потребовать написать ее вместо должника. Из этого следует, что поручитель и должник не являются солидарными должниками в понимании нашей правовой системы, где поручитель, в случае если должник не в силах исполнить основное обязательство, отвечает деньгами. Договор поручительства содержит лишь обязательство поручителя отвечать за исполнение должником его части сделки. Кредитор, напротив, ни к чему не обязуется.

Как и в украинском праве, поручитель и кредитор должны быть разными лицами. В то же время допускается заключение сделки непосредственно между должником и поручителем. Это будет договор в пользу третьего лица, предусмотренный параграфом 328 BGB. В таком случае запросить от поручителя выполнения обязательств будет вправе как должник, так и кредитор.

Договор поручительства заключается только в письменной форме. Электронная форма договора исключена. Тем не менее отсутствие письменной формы договора поручительства не играет никакой роли, если поручитель фактически исполнил свои обязательства. Сослаться на «отсутствие правового основания» и требовать возврата исполненного уже не получится.

Исключение в отношении формы предусмотрено для коммерческих субъектов, например, в случае банковских гарантий. Банки вправе заключать договор поручительства в любой форме, так гласит параграф 350 Коммерческого кодекса Германии (HGB).

Поручительство, по немецким воззрениям, — всегда одностороннее обязательство. Акцепт кредитора, следовательно, не привязан к конкретной форме. Он возможен и путем молчаливого согласия.

С точки зрения судебной практики важно, кроме прочего, следующее. Поручительство, как и любая сделка, не должно противоречить условиям добропорядочности (параграф 138 BGB). Подобное имеет место при наличии одновременно следующих условий:

— поручитель «сильно» финансово перегружен (бремя доказывания этого лежит на нем);

— поручительство было принято ввиду тесных эмоциональных связей с должником;

— кредитор использовал эту тесную эмоциональную связь для своих целей.

Причем наличие двух последних условий априори презюмируется, если поручитель доказал первое условие. То есть доказывать обратное — это уже обязанность кредитора. Например, иногда нехватка делового опыта у совершеннолетнего лица влечет признание недействительным поручительства за родителей.

Сделка не может быть расторгнута поручителем в одностороннем порядке. Из этого требования есть тем не менее два исключения. Первое — если такое право предусмотрено самим договором. Второй случай — если договор поручительства заключен на неопределенный срок. Без возможности его расторжения поручитель был бы связан поручительством навсегда. Расторжение бессрочного договора возможно только с предоставлением кредитору некого разумного срока. Кредитор в таком случае имеет право потребовать выполнения обязательства, уже возникшего к моменту прекращения поручительства. Поручительство прекращается среди прочего отказом кредитора, погашением основного требования, увеличением ответственности поручителя без его согласия. Смерть поручителя не прекращает действие поручительства. Здесь применяются правила наследования. Наследники поручителя принимают не только его активы, но также обременены его долгами и обязательствами.

Для предъявления требования к поручителю кредитор должен доказать наличие договора поручительства и исполнимость основного обязательства.

Выполнивший обязательство поручитель приобретает право регресса к должнику. Если поручителей несколько и один из них исполнил обязательство, он вправе потребовать от остальных поручителей возмещения в равных долях (параграфы 426 и 774 BGB).

Согласно параграфу 771 BGB, прежде чем предъявить требование к поручителю, кредитор обязан попытаться взыскать долг с должника. В противном случае поручитель вправе отказать в удовлетворении требований до тех пор, пока кредитор не предъявит их к должнику. Однако если поручительство является для поручителя коммерческой сделкой, то согласно параграфу 349 HGB он лишается такого «защитного» права. Исключением является также поручительство по первому требованию. Хотя последнее прямо и не проистекает из текста закона, суды Германии соглашаются с такой возможностью на практике, если такое поручительство ясно и недвусмысленно предусмотрено соглашением сторон.

Следует разграничивать поручительство (Burgschaft) и так называемое присоединение к долгу (Schuldbeitritt). В случае присоединения к долгу между кредитором и должником уже существуют обязательственные правоотношения. Присоединяющееся к долгу лицо не гарантирует исполнения должником его обязательств, а действует наравне с ним. В таком случае кредитор имеет дело не с должником и поручителем, а с двумя теперь уже солидарными должниками. Присоединение к долгу, в отличие от поручительства, не требует письменной формы.

Поручительство в английском праве

В английском праве поручительство (guarantee, suretyship) — это тоже способ обеспечения основного обязательства. Последнее должно быть четко определено и содержать к тому же размер ответственности поручителя. Традиционно поручительство вторичное, условное обязательство. Ответственность поручителя наступает лишь при условии просрочки выполнения основного обязательства должником.

В Англии тоже требуется письменная форма договора поручительства. Впрочем, если вы составили его не в виде письменного документа или даже устно, то в некоторых случаях поручительство все еще можно подтвердить любыми приемлемыми записями, в том числе посредством электронной почты.

Как это принято в английском праве, поручитель, строго говоря, должен получить что-то взамен своего обещания. Из такого общего правила разрешено тем не менее сделать исключение: поручительство может быть и односторонним волеизъявлением, ни к чему не обязывающим кредитора или должника.

Кредитор должен предоставить доказательства просрочки должником выполнения основного обязательства. Поручитель вправе использовать любые средства правовой защиты, доступные должнику. Поручитель имеет право также заявлять и недоступные должнику возражения. Это возможно в случае изменения основного обязательства без согласия поручителя.

В отличие от немецкой системы, английскому праву не известен отказ кредитору в удовлетворении требований на том основании, что он не попытался предварительно взыскать долг с должника. Ответственность поручителя тем не менее также вторична по отношению к основному обязательству. Иначе говоря, кредитор всегда должен прежде потребовать выполнения обязательства от основного должника. Но не обязан предпринимать меры для принудительного взыскания. Выполнивший требования поручитель имеет право на регресс.

Следует различать поручительство (guarantee) и поручительское обязательство по первому требованию (demand guarantee, оно же demand bond, оно же performance bond). Это своего рода исполнительный залог. Такой вид обязывает поручителя выплатить долг бенефициару (выполнить обязательство) по первому требованию. Кредитор обычно имеет право на получение платежа, просто подав заявление о том, что основной должник не выполнил договор. Demand guarantee, таким образом, не зависит от основного обязательства. Будучи близким к гарантийным аккредитивам, поручительство по требованию отличается от обычного тем, что обязательство оплаты не является вторичным по отношению к обязательству должника. Иначе говоря, обратиться к поручителю по demand guarantee можно и без доказательств просрочки. Здесь кредитору не только не требуется предъявлять иск к должнику, но и вообще предпринимать какие-либо иные действия в отношении должника.

Английскому праву известна такая конструкция, как «возмещение» (indemnity). Это юридически самостоятельное обещание оградить кредитора от ущерба или иной ответственности. Оно тоже является первичным (основным) обязательством. Это сумма компенсации за ущерб, понесенный кредитором. Возмещающий убытки при этом может быть и не виновен в их причинении. Проще говоря, это подобие гарантии.

Поручитель освобождается от ответственности, если основное обязательство недействительно (void) или не может быть предметом судебного рассмотрения и защиты (unenforceable). В случае indemnity возмещающий убытки по-прежнему связан обязательствами, даже если гарантированная им сделка недействительна или не имеет «исковой силы». Другими словами, поручительство — это простое обещание заплатить, если кто-то другой не выполнит какое-либо из обязательств по контракту. Возмещение же (indemnity) может зависеть от любых условий. Вторичный характер ответственности принципиально отличает поручительство от возмещения. В случае сомнений обязательство трактуется как поручительство, если оно «следует» за обязательством должника.

Хотя договор возмещения, по сути, предусматривает большую ответственность, чем договор поручительства, он может заключаться в произвольной форме. Даже заплативший в рамках indemnity гарант не приобретает регрессного права. Само же обязательство в рамках indemnity при этом остается в силе. Его прекращение подлежит обязательному согласованию с кредитором.

ШВЕЦ Богдан — юрист Aberschanskij & Kollegen, г. Берлин