На сегодня «зонтичная оговорка» (umbrella clause) в той или иной форме содержится приблизительно в 40 % всех двусторонних инвестиционных договоров, упоминается и/или анализируется в 44 решениях и постановлениях арбитражных трибуналов (Uchkunova, Inna, Oleg Temnikov, The Umbrella That Won’t Open). Тем не менее, несмотря на такую «популярность», некоторые вопросы применения и правовой природы «зонтичной оговорки» по-прежнему остаются без однозначных ответов, а инвесторы — без «зонтиков» во время дождя.

В спорах с участием Украины иностранные инвесторы неоднократно пытались обосновать свои требования, вытекающие из нарушения договорных обязательств наличием «зонтичной оговорки». Такие оговорки содержатся в более чем 20 инвестиционных договорах, заключенных Украиной, и в Договоре к Энергетической хартии, который Украина ратифицировала без оговорок (Черних Ю.С. Парасолькова клаузула в українських двосторонніх угодах про захист інвестицій: Нові виклики для юридичної науки. // Міжнародне приватне право: розвиток, порівняльний аспект, гармонізація. — С. 216).

Впервые в отношении Украины применение «зонтичной оговорки» было проанализировано в деле «АМТО против Украины». АМТО, латвийский инвестор ЗАО «Электроюжмонтаж-10» (ЭЮМТ), обратился в Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма, мотивируя свои требования нарушениями Договора к Энергетической хартии в контексте рассмотрения дела о банкротстве государственной компании НАЭК «Энергоатом» (Энергоатом), которая задолжала несколько десятков миллионов гривен ЭЮМТ.

Арбитражный трибунал отказал в удовлетворении иска, включая требования, заявленные в отношении несоблюдения договорных обязательств на основании «зонтичной оговорки». Так, статья 10(1) Договора к Энергетической хартии гласит, что «каждая договаривающаяся сторона должна соблюдать все обязательства, которые она взяла на себя относительно инвестора или инвестиции инвестора из любой другой договаривающейся стороны».

Украинская сторона обосновывала свою позицию тем, что неисполненные договорные обязательства существовали не между истцом (АМТО) и ответчиком (Украиной), а между двумя украинскими лицами — Энергоатомом и ЭЮМТ (параграф 109).

Однако трибунал пришел к выводу, что формулировка «зонтичной оговорки» в Договоре к Энергетической хартии является очень широкой и возлагает обязательства на государство — получателя инвестиций не только по отношению к инвестору, но и относительно дочерней компании, созданной в государстве — получателе инвестиции (параграф 110). Таким образом, договорные обязательства Украины в отношении ЭЮМТ (дочерней компании в государстве — получателе инвестиций) могли бы привести в действие «зонтичную оговорку». Однако в данном деле Украина не нарушила своих обязательств по Договору к Энергетической хартии, поскольку неисполненные договорные обязательства перед инвестором (его украинской дочерней компанией) существовали не у государства Украина, а у государственной компании НАЭК «Энергоатом», которая является отдельным юридическим лицом и отдельным субъектом права (параграф 110).

Другим спором, в котором поднимался вопрос применения «зонтичной оговорки», было дело «Лемир против Украины». Изначально инвестиционный спор американского инвестора против Украины закончился подписанием мирового соглашения в 2000 году. Украина не исполнила своих обязательств по мировому соглашению, что стало основанием для нового инвестиционного спора против Украины. Арбитражный трибунал (ИКСИД) в 2010 году постановил, что «зонтичная оговорка» переносит обязательства Украины по мировому соглашению в сферу инвестиционного договора. Таким образом, что любое нарушение частноправового соглашения становится ipso iure (в силу закона) нарушением международного права по инвестиционному договору. На этом эффект «зонтичной оговорки» исчерпывается, и она не влияет на значение или объем мирового соглашения. По данному делу арбитражный трибунал решил, что Украина не нарушала мирового соглашения и «зонтичную оговорку» (параграф 498).

В 2010 году арбитражный трибунал (ИКСИД) вынес решение по делу «Альфа Проектхолдинг» против Украины», в котором австрийский инвестор заявлял о нарушении Украиной обязательств по договорам о реконструкции отеля «Днепр» (отель) в г. Киеве, что означает нарушение Украиной обязательств по инвестиционному договору между Украиной и Австрией в силу действия «зонтичной оговорки». Статья 8(2) инвестиционного договора предусматривает, что «каждая договаривающаяся сторона обязана соблюдать какие-либо договорные обязательства, взятые на себя в отношении инвестора из другой договаривающейся стороны касательно инвестиций, одобренных ею на ее территории» (параграф 423).

Однако арбитражный трибунал постановил, что договорные обязательства по реконструкции отеля существовали между инвестором и отелем, который являлся отдельным юридическим лицом по украинскому праву. Трибунал отметил, что отель не выступал в роли органа государства в момент заключения соглашений, а потому Украина не брала на себя каких-либо договорных обязательств и не нарушила требования статьи 8(2) инвестиционного договора (параграф 424).

В деле «GEA Group против Украины» немецкий инвестор заявлял, что ответчик не сдержал своих многочисленных обещаний о том, что GEA Group будет возмещена стоимость продукции, которую ей задолжало государственное предприятие «Ориана», и приложил все усилия для того, чтобы такая компенсация не была выплачена (параграф 86). Согласно статье 8(2) двустороннего инвестиционного договора (ДИД) между Украиной и Германией, «каждая договаривающаяся сторона должна придерживаться каких-либо других обязательств, которые она взяла на себя в отношении инвестиций граждан или компаний другой договаривающейся стороны на ее территории». Однако арбитражный трибунал, проанализировав предоставленные GEA Group доказательства (параграфы 351—353, 355), пришел к выводу, что официальные лица Украины не давали GEA Group каких-либо «четких и недвусмысленных обещаний» (параграф 354). Соответственно, Украина не нарушила какие-либо «другие обязательства» согласно статье 8(2) ДИД (параграф 356).

Американский инвестор в деле «Бош против Украины» утверждал, что Украина нарушила обязательства, в частности, по «зонтичной оговорке» (согласно статье II.3(c) ДИД между Украиной и США, «каждая сторона обязана соблюдать какие-либо обязательства, взятые на себя по отношению к инвестиции») вследствие допущенного Киевским национальным университетом им. Тараса Шевченко (университет) существенного нарушения договора о реконструкции научно-отельного комплекса (договор 2003) (параграф 229). Арбитражный трибунал отметил, что термин «сторона» в «зонтичной оговорке» относится к любой ситуации, когда сторона действует в качестве государства. Соответственно, если действия лица могут быть отнесены к стороне, такое лицо является «стороной» для целей статьи II.3(c) ДИД. Поскольку трибунал пришел к выводу, что действия университета не относятся к Украине, то Украина не брала на себя каких-либо (договорных) обязательств по отношению к инвестициям (параграф 246).

Кроме того, трибунал пришел к выводу, что даже если бы действия университета относились к Украине, требования инвестора все равно не подлежали бы удовлетворению (параграф 250). Если договорное требование анализируется в контексте «зонтичной оговорки», истец обязан соблюсти все положения такого договора относительно разрешения споров (параграф 252). Арбитры решили, что положение договора 2003, предусматривающее, что споры должны разрешаться «в соответствии с законодательством Украины», является эксклюзивной оговоркой о юрисдикции, которая требует разрешения всех споров судами Украины (параграф 257). Поскольку спор уже был рассмотрен судами трех инстанций, а договор 2003 расторгнут их решениями (параграф 258), то и объем прав инвестора по договору 2003 уже был определен в соответствии с надлежащей процедурой разрешения споров, поэтому инвестор не может утверждать о наличии у него прав, которые он может заявить по «зонтичной оговорке» (параграф 259).

Проанализировав вышеупомянутые споры с участием Украины, можно сделать следующие выводы:

— предусловием применения «зонтичной оговорки» является заключение контракта между инвестором и непосредственно государством, а не каким-либо юридическим лицом;

— эффект «зонтичной оговорки» ограничивается переносом контрактных обязательств в сферу ДИД, «зонтичная оговорка» не влияет на объем прав и обязательств сторон контракта;

— «зонтичная оговорка» применяется только в отношении конкретных обязательств, взятых на себя государством;

— в деле «Бош против Украины» трибунал пришел к следующему выводу: «зонтичная оговорка» не может применяться, если контракт предусматривает исключительную юрисдикцию национальных судов по всем спорам, вытекающим из такого контракта. По нашему мнению, такой вывод является ошибочным, так как он нивелирует саму идею «зонтичной оговорки» — дать возможность иностранному инвестору решить спор, вытекающий из инвестиционного контракта, в международном объективном форуме, а не в судах государства—ответчика.

Анализ существующей практики показывает, что арбитражное сообщество идет по пути постепенного формирования единой позиции касательно таких вопросов. Так, уже выработался подход, согласно которому «зонтичная оговорка» не влияет ни на объем прав и обязательств по контракту, ни на применимое право. Тенденция формирования единого подхода позитивна как для инвесторов, так и для государств — реципиентов инвестиций.

ГАЛАГАН Дмитрий — юрист, г. Киев,

ФОКИНА Анна — юрист, г. Киев

---

БАЗОВЫЕ ДЕФИНИЦИИ

Понятие зонтичной оговорки

«Зонтичная оговорка» представляет собой положение, согласно которому государство — получатель инвестиций обязуется соблюдать любые обязательства перед иностранным инвестором в отношении инвестиций, включая договорные обязательства (Wong, Jarrod, Umbrella Clauses in Bilateral Investment Treaties: Of Breaches of Contract, Treaty Violations, and the Divide between Developing and Developed Countries in Foreign Investment Disputes. George Mason Law Review, Vol. 14, 2006, at p. 138). «Зонтичная оговорка» позволяет трактовать нарушение обязательств по частноправовому контракту как нарушение инвестиционного договора (Weissenfels, Axel, Umbrella Clauses, at p. 6).

«Зонтичная оговорка» — довольно парадоксальное явление в инвестиционном арбитраже. Несмотря на ее «популярность» как в текстах ДИД, так и на страницах арбитражных решений, много вопросов касательно ее применения и природы до сих пор остаются открытыми.