Большинство двусторонних инвестиционных соглашений (ДИС) содержат положения о режиме наибольшего благоприятствования (РНБ), которые обязуют одно договаривающееся государство предоставлять инвесторам и инвестициям другого договаривающегося государства такой режим, который будет не менее благоприятным, чем режим, предоставляемый инвесторам третьих стран. Если инвесторам третьих стран предоставляется страной — реципиентом инвестиций более благоприятный режим, чем тот, который установлен в базовом ДИС, то иностранный инвестор вправе требовать предоставления ему такого благоприятного режима. Данное положение включают в ДИС для предотвращения дискриминации граждан разных стран и обеспечения равенства предоставляемого режима независимо от национальности. Таким образом, положения о РНБ во многом способствуют гармонизации уровня защиты, которая предоставляется иностранным инвесторам и их инвестициям.
Вопрос о том, может ли инвестор требовать применения более благоприятных материальных прав по ДИС с третьим государством, не вызывает особых сложностей. Но относительно процессуальных прав эта проблема все еще остается нерешенной. В частности, возможность применения более благоприятного механизма разрешения споров по ДИС с третьим государством вызывает в международном инвестиционном арбитраже множество разногласий. Так, например, базовый ДИС, по которому предоставляется иностранному инвестору режим наибольшего благоприятствования в определенной стране, может не содержать механизма разрешения споров (или такой механизм может быть весьма ограниченным). В таком случае иностранные инвесторы зачастую заявляют о нарушении своего права, предоставленного положением о РНБ.
В настоящее время существуют два противоположных подхода к решению данного вопроса.
Первый подход берет свое начало в деле «Маффезини против Королевства Испания», в котором трибунал впервые столкнулся с проблемой инкорпорирования механизма разрешения споров через положение о РНБ. Базовым по этому делу был ДИС между Аргентиной и Испанией, по которому аргентинский инвестор мог подать дело на рассмотрение в арбитраж только в случае, если национальный компетентный орган вынес решение по сути, которое не разрешило спор, или если решение не было вынесено в течение 18 месяцев с начала производства. Истец Маффезини не выполнил требования относительно рассмотрения дела в национальной инстанции, при этом утверждал, что он имеет право подать спор на рассмотрение инвестиционного арбитража в связи с тем, что ДИС между Испанией и Чили не содержит аналогичных ограничений, которые необходимо выполнить перед подачей спора на рассмотрение в арбитраже.
Импортировав через положение о РНБ более благоприятный для инвестора механизм разрешения споров из ДИС с третьим государством — Чили, трибунал поддержал сторону истца относительно юрисдикции. Трибунал проанализировал формулировку положения о РНБ в базовом ДИС, которое предоставляло режим наибольшего благоприятствования в отношении «всех вопросов», и пришел к следующему выводу. Несмотря на то что базовый ДИС прямо не ссылается на распространение сферы действия положения о РНБ на порядок разрешения споров, есть достаточные основания полагать, что на сегодня порядок разрешения споров неразрывно связан с защитой иностранных инвесторов. То есть если договор третьего государства содержит положение о порядке урегулирования споров, которое является более благоприятным, чем положение, содержащееся в базовом ДИС, то такое положение может распространять сферу своего действия на инвестора — бенефициара положения о РНБ в базовом ДИС.
В дальнейшем многие трибуналы поддержали позицию, высказанную по делу Маффезини. Так, по делу «Suez и Vivendi против Аргентины» трибунал установил, что право обращения в международный арбитраж тесно связано с управлением, ведением, использованием, владением или отчуждением инвестиций. Трибуналы по делам «National Grid против Аргентины», «RosInvest Co UK Ltd против России», «Gas Natural против Аргентины», «Impregilo против Аргентины» пришли к аналогичным выводам.
Противоположный подход был применен по делу «Plama Consortium Ltd. против Болгарии», в котором кипрская компания требовала установить юрисдикцию трибунала ICSID, ссылаясь на Договор об энергетической хартии и ДИС между Болгарией и Кипром. По базовому ДИС лишь ограниченный круг вопросов относительно размера компенсации может подаваться на рассмотрение арбитражу. В связи с этим истец полагался на положение о РНБ для инкорпорирования более обширного механизма разрешения споров из ДИС между Болгарией и Финляндией.
Трибунал отверг аргументы истца и установил, что во время заключения базового ДИС Болгария предпочитала предоставлять иностранным инвесторам ограниченный спектр защиты, включая краткие положения о механизме разрешения споров. Более того, последующие переговоры между сторонами базового ДИС явно свидетельствовали о том, что государства не намеревались распространить сферу действия положения о РНБ на разрешение споров. Трибунал применил принцип как международного, так и национального права, который гласит, что арбитражное соглашение должно быть ясным и однозначным. Таким образом, если бы стороны базового ДИС намеревались инкорпорировать через положение о РНБ свое согласие на арбитражное рассмотрение, то такое согласие сторон должно было быть ясным и однозначным. Из договора явно не следовало такого согласия сторон. Трибунал также отметил, что механизм разрешения споров в каждом отдельном ДИС был специально оговорен сторонами, и нельзя предполагать, что стороны ДИС согласились на изменение такого механизма посредством инкорпорирования иного механизма из ДИС, заключенных при иных обстоятельствах с иными государствами.
Таким образом, истцу не удалось воспользоваться положением о РНБ для инкорпорирования в ДИС между Болгарией и Кипром более благоприятного механизма разрешения споров из других ДИС, заключенных Болгарией.
Данный подход трибунала представляется особенно актуальным в случае, если иностранный инвестор намеревается инкорпорировать через положение о РНБ механизм разрешения споров, который явно противоречит содержащемуся в базовом ДИС. Многие трибуналы поддержали такую позицию и применили аналогичный подход, включая трибуналы в делах «ICS против Аргентины» и «Telenor против Венгрии». Такой подход предотвращает так называемый treaty shopping — ситуацию, при которой иностранный инвестор выбирает для себя положения наиболее благоприятного ДИС.
Следовательно, одной из острых проблем применения положений о РНБ является вопрос импортирования через них процессуальных прав, в частности механизмов разрешения споров. Трибуналы в международном инвестиционном арбитраже заняли разные позиции в этом вопросе. Условно можно выделить два «лагеря»: сторонников в подходе к делу «Маффезини», в котором трибунал стал на сторону инвестора в решении данного вопроса, и сторонников в подходе к делу Plama, в котором иностранному инвестору не дали возможности воспользоваться более благоприятным механизмом разрешения споров. Таким образом, вопрос инкорпорирования более благоприятных механизмов разрешения споров в базовый ДИС все еще остается открытым.
ВАРАКИНА Оксана — юрист ЮФ «Астерс», г. Киев
Александр ЛУГОВСКИЙ,
младший юрист МЮГ AstapovLawyers
Как показывают последние решения, арбитражные трибуналы все чаще отходят от относительно обширного подхода к применению и толкованию положения о РНБ, установленного по делу «Маффезини против Королевства Испания», в котором трибунал, учитывая широкую формулировку положения о РНБ в инвестиционном договоре, подтвердил, что РНБ охватывает и процессуальные гарантии, такие как разрешение споров.
Трибуналы в последующих делах, таких как «Salini Costruttori SpA and Italstrade SpA против Иорданского Хашимитского Королевства» и «Plama Consortium Ltd. (Кипр) против Болгарии», указали на то, что в соответствии с общими правилами толкования договоров, если стороны прямо не предусмотрели распространение РНБ на процессуальные гарантии или нет подтверждения намерений сторон, трибунал не сможет рассматривать спор.
Сергей ГРИШКО,
координатор практики разрешения споров ЮФ CMS Cameron McKenna LLC
Наверное, мало найдется в инвестиционном арбитраже настолько противоречивых тем, как применение оговорок о режиме наибольшего благоприятствования (англ. most-favoured nation clauses — MFN). Несмотря на то что эти «привилегии лучших друзей» (их историческое название) известны международному праву очень давно, их изобретательное толкование арбитражными трибуналами в новейшее время вызвало к жизни живейшую академическую и практическую дискуссию о том, могут ли оговорки MFN расширить юрисдикцию инвестиционного арбитража.
Решение по делу «Маффезини против Королевства Испания» и по другим делам, которые им вдохновлялись, говорит нам, что посредством оговорки MFN вполне возможно заменить положения о рассмотрении споров в одном международном договоре другими, более выгодными. А арбитраж по делу «RosInvest Co UK Ltd против Российской Федерации» пошел еще дальше, указав, что даже вопросы предметной юрисдикции арбитража, то есть какие именно нарушения могут быть предметом рассмотрения в арбитраже, также могут определяться по другому, более выгодному инвестору договору.
Немного остудил горячие головы трибунал по делу «Plama Consortium Ltd. (Кипр) против Болгарии», указав, что оговорка MFN не может применяться к процедурным вопросам, в том числе юрисдикции арбитражного трибунала. Арбитры также отметили, что не может быть более или менее «выгодного» механизма разрешения споров.
Наверное, универсального ответа нет, поскольку оговорки о режиме наибольшего благоприятствования очень разнятся в разных международных договорах. Тем не менее дальнейшие дебаты обещают быть очень интересными.
© Юридична практика, 1997-2024. Всі права захищені
Кількість адвокатських балів | Вартість |
---|---|
Відеокурс з адвокатської етики | 650 грн |
10 адвокатських балів (включаючи 2 бали за курс з адвокатської етики) | 2200 грн |
16 адвокатських балів (включаючи 2 бали за курс з адвокатської етики) | 3500 грн |
8 адвокатських балів (без адвокатської етики) | 1800 грн |
Щодо додаткової інформації
Email: [email protected]
Тел. +38 (050) 449-01-09
Пожалуйста, подождите…