Критично низький рівень як внутрішніх, так і іноземних інвестицій суттєво впливає на ресурсний потенціал України щодо виконання її органами влади стратегічно важливих завдань стосовно соціальних зобов’язань, національної безпеки та інших пріоритетних сфер.

У контексті необхідності збільшення обсягів залучення прямих іноземних інвестицій, підвищення рівня охорони і захисту прав та інтересів іноземних інвесторів, насамперед щодо права власності, у виступі Президента України у Давосі у 2020 році було викладено низку нових ініціатив, адресованих іноземним інвесторам, та однією з основних має стати створення в Україні міжнародного арбітражного суду для інвесторів.

Інвестиційні ретроспективи

Теоретично, міжнародний інвестиційний арбітраж в Україні міг би виконати свою місію при розгляді інвестиційного спору з іноземним елементом, який виник щодо акцій вітчизняного виробника високотехнологічної продукції авіаційного призначення Публічного акціонерного товариства (ПАТ) «Мотор Січ». Відповідно до статуту засновником цього товариства шляхом перетворення державного підприємства «Мотор Січ» стала держава в особі Фонду державного майна України. Водночас його акціонерами були суб’єкти приватного права — юридичні та фізичні особи не тільки з України, а й з інших країн.

Необхідність забезпечення державних інтересів України у сферах економічного розвитку та національної економічної безпеки зумовила прийняття Кабінетом Міністрів України постанови «Про затвердження переліку об’єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» від 4 березня 2015 року № 83. У зазначеному переліку, який зберігає чинність, міститься суттєва кількість об’єктів державного сектору економіки та відсутнє ПАТ «Мотор Січ».

У результаті укладення та виконання низки договорів купівлі­продажу акції ПАТ «Мотор Січ» було придбано китайськими інвесторами в обсязі, що перевищує контрольний пакет. Водночас, з реалізацією корпоративних прав, набутих, на їх переконання, цілком легально, у китайських інвесторів виникли проблеми, які зумовили спрямування у вересні 2020 р. до Міністерства юстиції України повідомлення про інвестиційний спір, сутність якого полягає у кваліфікації дій України щодо їхніх інвестицій як експропріація, що суперечить нормам двосторонньої угоди.

Справді, у 1992 році було підписано Угоду між урядом України і урядом Китайської Народної Республіки про заохочення та взаємний захист інвестицій, яка набула чинність 30 травня 1993 року (Угода). Відповідно до пункту 1 статті 4 цієї Угоди інвестиції китайських інвесторів, здійснені на території України, не може бути націоналізовано, реквізовано, а також вжито інших заходів, що мають аналогічні наслідки. Однак у тому самому документі закріплено важливий виняток, що така «реквізиція» може бути цілком правомірною, якщо вона здійснена «в громадських інтересах».

Водночас китайські інвестори не мають права висувати Україні майнові претензії в разі дотримання нею декількох обов’язкових умов, перелік яких є вичерпним, а саме, якщо такі заходи:

­ здійснюються з дотриманням порядку, встановленого законодавством;

­ відбуваються на недискримінаційній основі;

­ супроводжуються виплатою компенсації, яка має розраховуватися на основі реальної вартості інвестицій на момент їх реквізиції.

Закріплюючи гарантії щодо примусових вилучень, у статті 9 Закону України «Про режим іноземного інвестування» законодавець чітко передбачив, що, по­перше, іноземні інвестиції в Україні не підлягають націоналізації, по­друге, державні органи не мають права реквізувати іноземні інвестиції, за винятком випадків здійснення рятівних заходів у разі стихійного лиха, аварій, епідемій,
епізоотій.

Арбітражний момент

У такому контексті варто зазначити, що широкий спектр проблемних відносин та прийнятих компетентними органами державної влади України правових актів, які мають індивідуальний характер, звужує можливості звернення іноземних інвесторів до арбітражу з огляду на сутність об’єктивної арбітрабельності. Доктринально­правові загальні засади концепту такої арбітрабельності, а також особливості її втілення в арбітражній практиці Міжнародного комерційного арбітражного суду (МКАС) при Торгово­промислові    й палаті (ТПП) України та інших авторитетних арбітражів, серед яких Міжнародного арбітражний суд при Міжнародній торговій палаті (ICC), Арбітражний інститут Торгової палати Стокгольма (SCC), Лондонський суд міжнародного арбітражу (LCIA), Міжнародний центр вирішення спорів Американської арбітражної асоціації (AAA), Китайський міжнародний торговельно­економічний арбітражний центр (CIETAC), Японська асоціація комерційного арбітражу (JCAA), Австралійський центр міжнародного комерційного арбітражу (ACICA), є достатньо опрацьованими в правовій науці.

Інвестиційно орієнтований аспект об’єктивної арбітрабельності спорів, який визначає обмеження для китайських інвесторів на звернення до МКАС при ТПП України стосовно розгляду спору, закріплено в Законі України «Про міжнародний комерційний арбітраж», відповідно до пункту 2 статті 1 якого до компетенції такого арбітражу належать спори певного кола суб’єктів права, створених на території України, — підприємств з іноземними інвестиціями і міжнародних об’єднань та організацій, насамперед між собою, а також спори між їх учасниками та з іншими суб’єктами права України.

Процесуальні аспекти

У концептуально­правовій площині в китайських інвесторів є певний спектр можливостей для захисту порушених прав та інтересів в інституційному форматі.

Законодавчо гарантованою можливістю для захисту майнових прав іноземних інвесторів є подання позову до державного суду. Водночас варто враховувати норму, закріплену в підпункті 1 пункту 1 статті 22 Господарського процесуального кодексу (ГПК) України, згідно з якою до міжнародного комерційного арбітражу не може бути переданий (тобто є неарбітрабельним), зокрема, спір, віднесений до юрисдикції господарського суду, про державну реєстрацію або облік прав на цінні папери.

Ще один аспект процесуально­правового характеру, про який варто згадати, полягає в тому, що за наявності поданих іноземними компаніями позовів в інвестиційних спорах у господарського суду відсутні законодавчі підстави для відмови у відкритті провадження у справі. Однак у разі, по­перше, існування арбітражної угоди, яка є дійсною, не втратила чинність та може бути виконана, по­друге, надходження заперечення від відповідача щодо вирішення спору в судовому порядку (не пізніше за початок розгляду справи по суті, але до подання ним першої заяви щодо суті спору) господарський суд залишить позов без розгляду (частина 1 статті 226 ГПК України).

У випадку реалізації гарантій здійснення іноземних інвестицій, якщо спір між державою та китайськими інвесторами стосуватиметься розміру компенсації внаслідок реквізиції, то суд, вірогідно, постановлятиме відповідну ухвалу з огляду, зокрема, на зміст частини 1 статті 10 Угоди, якою передбачено арбітрабельність такого спору.

Отже, цілком логічним є намір китайських інвесторів захищати свої права в міжнародному арбітражі, водночас відкритим залишалося питання його статусу (інституційний чи ad hoc). Проблема китайських інвестицій має комплексний характер, охоплюючи відносини, що підлягають регулюванню нормами міжнародного приватного, інвестиційного, господарського, цивільного права, яке, проте, не вичерпується ними.

Не викликає сумнівів, що китайські інвестори мають намір не лише отримати позитивне для себе арбітражне рішення, а й успішно пройти в компетентному суді стадію його визнання і виконання, спираючись на норми Нью­Йоркської конвенції (Конвенції ООН про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень).

У цьому контексті варто наголосити, що до компетенції суду, який має діяти ex officio, нормами Нью­Йоркської конвенції віднесено встановлення двох важливих підстав, які породжують ризики відмови суду визнавати та надавати дозвіл на виконання іноземного арбітражного рішення. Ідеться про підпункт «а» частини 2 статті V Нью­Йоркської конвенції щодо об’єкта спору, який не може бути предметом арбітражного розгляду (відповідно до нього об’єктивна арбітрабельність визначитиметься через застосування колізійної прив’язки lex fori — права країни, в якій подано відповідне клопотання), а також про підпункт «b» частини 2 статті V, який стосується публічного порядку.

Попри наявність сталої тенденції щодо поступового звуження кола спорів, які віднесено до юрисдикції виключно судових органів, все­таки не можуть бути передані до міжнародного комерційного або інвестиційного арбітражу (тобто є неарбітрабельними) спори, які виникають із відносин, що регулюються нормами кримінального, конкурентного права, а також ті, які стосуються питань національної безпеки, що також є невіддільними компонентами комплексу «проблемних китайських інвестицій».

Санкційний елемент

20 квітня 2018 року ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва було задоволено клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах Служби безпеки України та накладено арешт на прості іменні акції ПАТ «Мотор Січ». Своєю чергою, 19 березня 2021 року, відповідно до іншої ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва у справі № 761/10351/21, майно, перелічене в пунктах 2, 3 резолютивної частини цієї ухвали, передано в управління Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів.

З міркувань національної економічної безпеки Указом Президента України від 28 січня 2021 року № 29/2021 введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28 січня 2021 року щодо накладення санкцій на нерезидентів України, які придбали акції ПАТ «Мотор Січ». Так, відповідно до Закону України «Про санкції» до громадянина Китайської Народної Республіки та низки юридичних осіб — нерезидентів застосовано персональні спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи строком на три роки.

Окрім вчинених органами державної влади України дій, що породжують правові наслідки, китайські інвестори незадоволені відсутністю відповідної реакції з боку Антимонопольного комітету України, що також призводить до негативних правових наслідків та актуалізує питання арбітрабельності.

Обрати арбітраж

З огляду на те що частковість арбітрабельності таких спорів залежить від наявності приватноправового складника суспільних відносин, залишення Антимонопольним комітетом України без розгляду по суті заявок на одержання дозволу на концентрацію китайськими інвесторами, зокрема разом з українським партнером, належить до публічно­правових відносин, внаслідок чого захист інтересів китайських інвесторів у межах арбітражного процесу в цій частині є неможливим через об’єктивну неарбітрабельність.

Варто згадати, що і Україна, і Китай ратифікували Конвенцію про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами (Вашингтонська конвенція), тому не тільки, наприклад, юридична особа — китайський інвестор визнається «особою іншої договірної сторони», а й громадянин КНР також може розглядати себе власником пакета акцій ПАТ «Мотор Січ» і особою, яка є стороною в спорі та має право на ініціювання його розгляду Міжнародним центром з урегулювання інвестиційних спорів (ICSID), створеним відповідно до зазначеної конвенції.

Під час визначення права, яке може підлягати застосуванню до суті спору, що виник із відносин інвестиційного характеру, пріоритетне значення, відповідно до пункту 1 статті 42 Вашингтонської конвенції, має принцип автономії волі (lex voluntatis). Зі свого боку, для забезпечення застосування власного права Україні достатньо було б утриматися від реалізації зазначеного принципу, це автоматично зумовило б застування субсидіарної колізійної норми, що відображає інший фундаментальний принцип міжнародного приватного права — найбільш тісного зв’язку — та відсилає до «права договірної держави, що виступає як сторона в спорі».

Не лише в теоретичній, а й у практичній площині інвестиційний спір може бути вирішено арбітражем ad hoc із застосуванням Арбітражного регламенту Комісії ООН з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ). Первинна редакція 1976 року з часом зазнала еволюційних змін і була втілена в модернізованій редакції 2010 року та хронологічно останній — 2013 року, яка включає певні правила ЮНСІТРАЛ щодо прозорості. З огляду на потребу врахування, з одного боку, інтересів сторін інвестиційного спору щодо справедливого та ефективного його врегулювання, з іншого — публічних інтересів держав, доцільно згадати про Конвенцію ООН про прозорість у контексті арбітражного розгляду між інвесторами та державами на основі міжнародних договорів (Маврикійська конвенція). На момент підготовки статті зазначену Конвенцію підписали та ратифікували незначна кількість держав, серед яких поки що відсутні й Україна, й Китай. Отже, оптимальним інструментом, який містить систему процесуальних норм, стосовно яких китайські інвестори та держава Україна можуть досягти консенсусу з метою проведення арбітражного розгляду їхнього інвестиційного спору, видається Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ.

Характер і динаміка загострення конфлікту інтересів китайських інвесторів та держави Україна зумовлюють позицію органів виконавчої влади України, артикульовану заступником міністра юстиції України 5 лютого 2021 року у відповідь на запит Радіо Свобода, що арбітражний спір, ініційований щодо ПАТ «Мотор Січ», розглядатиметься арбітражним трибуналом ad hoc відповідно до Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ.

Такий підхід видається правомірним у міжнародно­договірній площині, оскільки відповідно до норм статті 10 Угоди, по­перше, арбітрабельний інвестиційний спір передається на розгляд арбітражу ad hoc, по­друге, такий арбітраж може, але не зобов’язаний під час визначення процедури прийняти як керівництво Правила Арбітражного інституту Стокгольмської торговельної палати.

Питання арібтрабельності спору може актуалізуватися на різних стадіях арбітражного процесу, зокрема визнання та виконання іноземного арбітражного рішення. Якщо учасниками приватноправових відносин з іноземним елементом є сторони міжнародного комерційного контракту, особистим законом щодо яких є право різних країн, або якщо комерційне підприємство (в значенні постійного місця провадження діяльності) принаймні однієї з них розташовано на території іноземної держави, то суди можуть оперувати певним спектром колізійних норм. У керівництві Міжнародної ради з комерційного арбітражу (ICCA) щодо тлумачення Нью­Йоркської конвенції як у посібнику для суддів підкреслено, що на практиці найбільш прийнятним та найменш проблемним рішенням є застосування lex fori національних стандартів арбітрабельності, які діють у країні суду, водночас, якщо стороною є держава, нині дедалі частіше вважається, що вона не може посилатися на власний закон, відповідно до якого спір є неарбітрабельним.

Якщо розглядати законодавство Швейцарії у сфері міжнародного приватного права, то привертає увагу співвідношення загального та особливого. Так, по­перше, будь­який майновий спір може бути предметом арбітражного розгляду, по­друге, якщо однією зі сторін арбітражної угоди є держава, вона не має права посилатися на свій закон із метою оскарження як своєї здатності брати участь у процесі в статусі сторони (суб’єктивна арбітрабельність), так і підвідомчості спору арбітражу (об’єктивна арбітрабельність).

Логіка та парадокс

Підсумовуючи викладене, можна зробити висновок, що юридично значущі дії органів влади України щодо громадянина КНР та китайських компаній, які здійснили інвестиції шляхом придбання акцій ПАТ «Мотор Січ», можуть виглядати одночасно і логічними, і парадоксальними. Справді, з одного боку, вітчизняна економіка в цілому та інфраструктурна сфера зокрема гостро потребують надходження прямих іноземних інвестицій (а Китай нині є одним із основних глобальних експортерів капіталу, конкуруючи з ЄС та США), національна економічна безпека є імперативом будь­якої суверенної держави. З іншого боку, такі дії можуть вважатися безпрецедентно жорсткими в частині, зокрема, персональних санкцій щодо резидентів КНР, з якою є чинною двостороння угода про заохочення та взаємний захист інвестицій та яка нині в певних сферах випереджає ЄС за обсягом імпорту української продукції, набуваючи de­facto статусу найбільшого зовнішньо торговельного партнера України, причому без наявності будь­якої чинної угоди про поглиблену та всеосяжну зону вільної торгівлі.

Концептуально­правові та міжнародно­договірні засади об’єктивної арбітрабельності зумовлюють арбітрабельність інвестиційного спору між китайськими інвесторами та державою Україна в частині приватноправових майнових вимог, який може бути вирішено як інституційним арбітражем — ICSID, так і абітражем ad hoc.

Сфокусувавши увагу в межах цієї статті на питанні арбітрабельності інвестиційного спору між китайськими інвесторами та державою Україна, надалі важливо перейти до реалізації прогностичної функції права та застосувати міждисциплінарну методологію правового прогнозування. Такий підхід дасть змогу сформувати випереджальне бачення щодо можливих та високоймовірних сценаріїв урегулювання спору стосовно проблемних китайських інвестицій, довгострокових наслідків для України (особливо в разі одержання державою несприятливого арбітражного рішення у спорі на суму понад 3,5 млрд дол. США в арбітражі ad hoc), а також перспектив удосконалення законодавства України у сфері міжнародного арбітражу.

КОРОЛЬ Володимир — завідувач відділу міжнародного приватного права та порівняльного правознавства Науково­дослідного інституту приватного права і підприємництва ім. академіка Ф.Г. Бурчака НАПрН України, д.ю.н., м. Київ