Незважаючи на те, що застосування концепції забезпечення витрат (security for costs) для однієї зі сторін (забезпечення) в арбітражі є одним із найбільш популярних видів забезпечення, домогтися задоволення відповідного клопотання на практиці доволі складно. Протягом останніх кількох років ми неодноразово мали справу з цим інструментом як на боці позивача, так і на боці відповідача в арбітражних спорах відповідно до регламентів Лондонського міжнародного арбітражного суду (LCIA) та Міжнародного арбітражного суду Міжнародної торгової палати (ICC, МТП). В усіх випадках застосовним правом було англійське право.

Слід зазначити, що LCIA на відміну від МТП більш схильний розглядати та задовольняти клопотання про забезпечення. Відповідно до звіту LCIA за 2019 рік арбітри LCIA задовольнили клопотання про забезпечення в 15 випадках (включно з нашим) і відхилили відповідні клопотання близько 7 разів (у 2020 році така тенденція збереглася). Так, до прикладу, Регламентом LCIA прямо передбачено можливість звернутися з відповідним клопотанням (частини 25.1, 25.2 статті 25 Регламенту LCIA), тимчасом як Регламент МТП містить більш широку норму щодо можливості застосування концепції забезпечення витрат (стаття 28 Регламенту МТП). Таким чином, Регламентом МТП не забороняється і не заохочується застосування забезпечення, окрім виняткових випадків.

Підстави для отримання забезпечення

Нижче я сконцентрую увагу на найбільш поширених підставах для отримання забезпечення, до яких належить оцінка (1) здатності позивача виконати негативне арбітражне рішення щодо витрат і доступності активів; (2) шансів, що вимоги позивача буде задоволено або, навпаки, відхилено; (3) того, наскільки справедливим буде зобов’язати одну зі сторін надати забезпечення з огляду на обставини справи (зокрема, чи не перешкодить забезпечення законному та обґрунтованому позову).

Слід зазначити, що останні дві підстави не є самостійними та можуть вплинути на рішення арбітражного трибуналу лише в сукупності з іншими підставами.

Відповідно до Рекомендацій Королівського інституту арбітрів (CIArb), оцінюючи шанси на задоволення вимог позивача, арбітражний трибунал повинен бути максимально обережним, щоб на такому ранньому етапі розгляду справи не визначити, яким буде її остаточний результат. Водночас він оцінює на перший погляд (prima facie), чи було позов і відзив подано добросовісно. Якщо внаслідок такої попередньої оцінки арбітражний трибунал дійде висновку, як відбувається в більшості випадків, що обидві сторони мають достатньо обґрунтовані позиції, він перейде до аналізу інших підстав. Тільки в разі високої вірогідності успіху відповідача він може перейти до аналізу суті спору в межах умов, необхідних для вирішення клопотання про забезпечення.

Оцінюючи, чи може забезпечення перешкодити законному та обґрунтованому позову, арбітражний трибунал керується як прямими, так і непрямими доказами (наприклад, компанія більше не провадить самостійну операційну діяльність, фінансується за допомогою третіх осіб і таке фінансування більше не доступне). Водночас враховуються не лише активи самої компанії, а й її директорів, акціонерів, інших «кредиторів» чи зацікавлених осіб, а тягар доведення лежить на позивачеві.

Таким чином, тільки платоспроможність позивача, на відміну від двох попередніх підстав, є самостійною підставою для задоволення клопотання про забезпечення. При цьому арбітражний трибунал визначає, чи існує «серйозний ризик» того, що позивач не зможе компенсувати витрати відповідача в разі програшу, про який відповідач не знав, вступаючи у відносини з позивачем. Якщо ж відповідач знав про незадовільне фінансове становище позивача від самого початку, тобто наявний прийнятий діловий ризик (accepted business risk), проте вважав можливим продовжити відносини з позивачем за таких обставин (наприклад, якщо позивач є «проєктною» (special purpose vehicle, SPV) чи офшорною компанією (без будь­яких активів), він, як правило, має невеликі шанси на забезпечення. Тільки якщо погіршення фінансового становища позивача чи відсутність активів були викликані чимось іншим (скажімо, якщо позивач свідомо організував діяльність таким чином, щоб приховати свої активи, надав недостовірну інформацію про них або ж здійснив будь­які кроки з метою уникнути виконання арбітражного рішення), арбітражний трибунал може задовольнити клопотання про забезпечення.

Слід зазначити, що далеко не в усіх випадках арбітражний трибунал може визначити, чи був ризик прийнятим, не визначивши остаточний результат розгляду справи, до прикладу, якщо відповідач стверджує, що угода, яка є предметом арбітражного розгляду, не була укладена або є нікчемною (через дефект волі сторін).

Також, якщо позивач не розкриває інформацію про свої активи та їх місце розташування на вимогу відповідача чи необґрунтовано затягує її розкриття, арбітражний трибунал може інтерпретувати такі дії на користь забезпечення, оскільки часто не існує альтернативних способів отримати таку інформацію. Водночас конфіденційність цієї інформації не є достатньою підставою для відмови в її розкритті, оскільки арбітражний трибунал може встановити спеціальний конфіденційний режим для обміну такою інформацією. Таким чином, до подання клопотання про забезпечення, якщо інформації про фінансове становище позивача немає в публічному доступі (зокрема, в разі відсутності вимоги про подання фінансової звітності у відповідній юрисдикції, наприклад, у Белізі чи на Британських Віргінських Островах), доцільно звернутися до позивача із проханням надати таку інформацію.

Своєчасність звернення з клопотанням про забезпечення також є одним із факторів, які можуть вплинути на рішення арбітра. За загальним правилом, зацікавлена сторона повинна звернутись із відповідним клопотанням одразу після того, як їй стало відомо про ризики чи факти, які лягли в його основу, або на самому початку арбітражного процесу, якщо такі обставини мали місце до початку арбітражного спору. Інакше арбітражний трибунал може відхилити клопотання та відмовити в забезпеченні відшкодування витрат, здійснених до моменту звернення з відповідним клопотанням.

У цілому основне завдання арбітражного трибуналу під час розгляду клопотання про забезпечення — знайти компромісне рішення між інтересами позивача та відповідача, водночас не обмежуючи право позивача на захист порушених прав, але і не допускаючи недобросовісної поведінки.

Форма і розмір забезпечення

На відміну від Регламенту МТП, Регламентом LCIA визначається порядок надання забезпечення, а саме шляхом внесення депозиту, чи надання банківської гарантії, чи в будь­який інший спосіб і на умовах, які склад арбітражу визнає доцільними в обставинах, що склалися (частина 25.2 статті 25 Регламенту LCIA). Також LCIA надає послуги щодо зберігання коштів (зокрема і забезпечення) на суму щонайбільше 1 млн фунтів стерлінгів. На практиці такий спосіб надання забезпечення є найбільш ефективним, адже домовитися про умови банківської гарантії, які б дозволяли передання коштів відповідачу в разі відхилення позову, доволі непросто. А завдяки депозиту в LCIA відповідач гарантовано отримає належне йому забезпечення одразу після винесення арбітражного рішення на його користь.

Оскільки на момент звернення з клопотанням про забезпечення визначити його точну суму неможливо, на розгляд арбітра, як правило, подаються декілька сум бажаного забезпечення з огляду на прогнозований розмір юридичних та арбітражних витрат. Своєю чергою юридичні витрати визначаються відповідно до кількості процесуальних кроків і годин роботи юристів, потрібних для їх виконання.

Також, встановивши процесуальним наказом загальне зобов’язання позивача надавати забезпечення, арбітражний трибунал може зобов’язати позивача вносити забезпечення частинами, наприклад, у разі так званої біфуркації: спочатку в сумі, необхідній для вирішення питання щодо юрисдикції, і лише у випадку її наявності — для вирішення справи по суті. Водночас, якщо всупереч позиції відповідача арбітражний трибунал дійде висновку про наявність юрисдикції, перший транш забезпечення підлягає поверненню, а другий (в сумі, необхідній для розгляду справи по суті) має бути внесено лише після розгляду трибуналом заяв сторін щодо форми та розміру такого забезпечення. Питання доцільності останнього заново не розглядається.

Зустрічне забезпечення

Однією з умов отримання забезпечення також може бути надання зустрічного забезпечення (cross­indemnity). Так, Регламентом LCIA передбачено можливість позивача отримати зустрічне забезпечення з метою відшкодування потенційних витрат чи збитків у зв’язку з виконанням наказу арбітражного трибуналу про надання забезпечення (частини 25.1, 25.2 статті 25 Регламенту ЛМАС). Зустрічне забезпечення може надаватись у формі письмового зобов’язання відшкодувати будь­які витрати чи збитки, а також в окремих випадках супроводжуватися фактичним внесенням коштів. Водночас розмір зустрічного забезпечення визначається арбітром відповідно до заяв сторін та обставин справи.

Наслідки невиконання наказу про надання забезпечення

На відміну від Регламенту МТП, Регламентом LCIA також передбачено можливість призупинення розгляду або відхилення позову шляхом винесення арбітражного рішення у випадку відмови виконати наказ про забезпечення (частина 25.2 статті 25 Регламенту LCIA). Розділ 41 (5) і (6) Закону Великобританії про арбітраж (Arbitration Act) також передбачає право арбітражного трибуналу винести остаточний наказ (peremptory order) у разі невиконання первинного наказу про забезпечення без належних підстав. Невиконання такого остаточного наказу, зі свого боку, може призвести до відмови в позові.

Таким чином, можливість отримання забезпечення відповідачем (сума забезпечення може сягати мільйонів фунтів стерлінгів залежно від складності спору) і наслідки його ненадання, безперечно, є вагомим фактором, який слід враховувати в разі звернення в арбітраж із необґрунтованим позовом чи відсутності активів, особливо якщо мова йде про арбітраж відповідно до Регламенту LCIA чи арбітраж, який діє за англійським правом.

АНТОНОВИЧ Мар’яна — юристка МЮФ Kinstellar, м. Київ