Конкурентно визначені — PRAVO.UA
прапор_України
2024

Генеральний партнер 2024 року

Видавництво ЮРИДИЧНА ПРАКТИКА
Головна » Юридична практика № 21-22 (1222-1223) » Конкурентно визначені

Конкурентно визначені

Рубрика Репортаж
На VII Ukrainian Antitrust Forum ідентифікували ключові виклики розвитку конкуренції в Україні
Пріоритет АМКУ — стимулювати розвиток конкуренції, а не карати за порушення, запевнила Ольга ПІЩАНСЬКА під час відкритого інтерв’ю Сергію ВОЗНЮКУ

VII Ukrainian Antitrust Forum, який проводить газета «Юридична практика», зібрав 26 травня ц.р. провідних фахівців галузі для обговорення актуальних трендів розвитку конкуренції. Захід відбувся одночасно в офлайн та онлайн­форматі за підтримки генерального партнера — Asters.

Від першої особи

Про пріоритети правозастосування в діяльності Антимонопольного комітету України (АМКУ, Комітет) розповіла голова АМКУ Ольга Піщанська у форматі відкритого інтерв’ю, відповідаючи на запитання Олександра Вознюка, партнера Asters.

Говорячи про те, які зміни відбулися впродовж останнього часу, Ольга Піщанська, зокрема, згадала кадрові перестановки у відомстві, наголосивши, що оновлення не означає відмову від усього старого. Тому напрацювання попередніх років використовуються, проте набувають розвитку з урахуванням нових трендів. Так, АМКУ приділяє більше уваги великим і важливим сегментам ринку. Також минулого року було завершено значні розслідування, зокрема у справах щодо бурштину, коліс для залізниці, природного газу, електроенергії, в тому числі щодо участі державних органів в антиконкурентних діях. Ще одним трендом стала пріоритизація адвокації щодо способів реагування: надається рекомендація, яка вказує на порушення, але не для того, щоб покарати порушника, а щоб навчити його, як діяти правильно.

Відповідаючи на запитання Олександра Вознюка про достатність методик та інструментів АМКУ для належного правозастосування, Ольга Піщанська вказала на те, що інструментарій залежить від ринку, і для кожної сфери існує різне правозастосування. Водночас вона зауважила, що вже півтора року в парламенті ведеться робота над антимонопольною реформою.

Завершуючи бесіду, Ольга Піщанська зазначила, що всі зміни, які нині пропонуються до ухвалення, намагаються спочатку протестувати в експертному середовищі, щоб іще до внесення законопроєкту, до голосування в сесійній залі було враховано всі моменти та позиції сторін.

Конкуренційні тренди

Основні вектори розвитку конкуренційного середовища в контексті інвестиційної привабливості України обговорювали учасники PUBLICtalk­сесії, яку модерував Сергій Бенедисюк, партнер Юридичної групи LCF.

Участь у дискусії взяли народний депутат України Людмила Буймістер, заступник бізнес­омбудсмена України Ярослав Грегірчак, начальник управління економічного аналізу Антимонопольного комітету України Владислав Крижній, партнер, керівник практики конкурентного права МЮФ DLA Piper Галина Загороднюк, партнер ЮФ Redcliffe Partners Юрій Терентьєв (голова АМКУ в 2015—2020 роках), виконавчий партнер ЮК «АМБЕР» Вероніка Зарубицька, заступник директора юрдепартаменту FOZZY GROUP Ірина Дячук.

Ярослав Грегірчак розповів учасникам форуму про виклики, з якими стикається бізнес у контексті економічної конкуренції. Зауваживши, що питання конкуренції є дуже важливим із точки зору розвитку бізнес­середовища в Україні, доповідач наголосив, що бізнес досить рідко подає скарги на діяльність Антимонопольного комітету України. Причому, за його словами, велика частина таких скарг не розглядається, оскільки є загрози втручання в дискрецію АМКУ. Водночас спікер звернув увагу на зволікання із впровадженням нових ініціатив в антимонопольній сфері — відповідні законодавчі зміни не приймаються.

Владислав Крижній зосередився на питанні впливу конкуренції на інвестиційний клімат України та ролі АМКУ в цій сфері. Він також прокоментував нормативну та методологічну роботу Комітету, наголосивши, що всі позитивні новації певною мірою обмежуються застарілим законодавством.

Юрій Терентьєв поділився своїми думками щодо діяльності АМКУ та покращення рівня економічної конкуренції в Україні. Він, зокрема, прокоментував основні вектори вдосконалення профільного законодавства, імплементації положень європейських директив та забезпечення незалежності АМКУ. «Довгострокове забезпечення незалежності конкуренційного відомства полягає не лише в належному фінансуванні та можливості визначити пріоритети, найбільш дієвий спосіб — це напрацювання сталої прецедентної бази, яка проходить випробовування судовою системою», — вважає Юрій Терентьєв.

Про вплив монополій та недобросовісної конкуренції на ринок розповіла Вероніка Зарубицька. Вона, зокрема, звернула увагу на прогалини законодавчого регулювання, особливості правозастосовної практики, обмежені можливості щодо реалізації контрольних і превентивних функцій та закликала шукати реальні шляхи виправлення ситуації, що склалася.

Точку зору бізнесу на пропоновані законодавчі ініціативи та діяльність АМКУ презентувала Ірина Дячук. Вона, зокрема, наголосила, що представники бізнесу активно долучаються до обговорення відповідних законопроєктів на різних майданчиках, таких як Американська торгова палата в Україні (ACC). А говорячи при діяльність АМКУ, звернула увагу, що бізнес цінує швидкість і прозорість роботи відомства. Спікер високо оцінила щорічні звіти, які є важливим джерелом інформації про актуальну практику та тренди правозастосування.

Детальніше про реформу антимонопольного законодавства учасникам форуму розповіла Людмила Буймістер. Вона, зокрема, зазначила, що позитивні напрацювання попередніх періодів було консолідовано в законопроєкті № 2730. Потім було прийнято рішення розділити реформу на декілька частин, врегулювавши насамперед найголовніші процесуальні моменти і повноваження АМКУ. Серед пріоритетів вона назвала узгодження визначень у національному законодавстві з європейськими директивами, а також прийняття змін, які дадуть АМКУ змогу ефективно працювати і проводити розслідування щодо картельних змов та зловживання монопольним становищем на ринку. Людмила Буймістер повідомила, що розгляд парламентом антимонопольної реформи заплановано на червень, а до вересня відповідний законопроєкт може бути винесено на друге читання.

Галина Загороднюк говорила про наслідки рішень АМКУ для інвестиційної привабливості України та сприйняття діяльності відомства з боку бізнесу. Вона, зокрема, нагадала про те, що деякі рішення АМКУ мали продовження не лише в національних судах, але і в інвестиційних арбітражах, і це дуже серйозна ситуація, яка може мати тяжкі наслідки для України. «Такі справи викликають занепокоєння і впливають на інвесторів, які ще не прийшли в Україну», — прокоментувала Галина Загороднюк. Вона звернула увагу, що певний негативний вплив уже є, низку потенційних інвестиційних проєктів призупинено.

Виклики правозастосування

Далі учасники форуму обговорили актуальні напрями та лайфхаки правозастосування конкуренційного законодавства. Дискусію модерувала Ольга Лук’янова, керівник юридичного департаменту, комплаєнс­офіцер групи компаній «Хенкель в Україні».

Людмила Шурховецька, начальник управління розслідувань недобросовісної конкуренції АМКУ, навела приклади гучних і соціально значимих справ, у яких АМКУ проводив дослідження у 2020 році, щодо порушень за статтею 151 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції». За словами спікера, 85 % від усього обсягу рішень АМКУ становлять справи саме за цією нормою. Водночас представниця АМКУ підкреслила, що сьогодні для АМКУ пріоритет — адвокація конкуренції, а не покарання за порушення, тому в усіх випадках, коли є можливість, Комітет надає рекомендації та тільки в разі відсутності реакції може застосовувати штрафи.

Марія Ніжнік, партнер ЮФ Aequo, зупинилася на розвінчуванні міфів щодо того, як ціни впливають на результати розслідування. Наприклад, міфами є два протилежні твердження: «Низькі ціни завжди добре» та «Високі ціни завжди погано». Залежно від ринку та обставин висока ціна може стимулювати конкуренцією, а низька — виявитися порушенням. Зокрема, практика конкуренційних відомств світу вказує на те, що низька ціна частіше є ознакою порушення, ніж висока. Водночас спікер розвінчала й інший міф, що однакова ціна є ознакою змови. Якщо йдеться про справедливу ціну, тоді це свідчить про наявність конкуренції на ринку, а не навпаки.

Жваву дискусію викликав виступ Віталія Мазура, заступника начальника управління юридичного супроводу ДП «Укрспирт», який поділився досвідом демонополізації ринку і, як наслідок, — приватизації великого об’єкта. За його словами, хоча йдеться не про концентрацію, а про зворотний процес, більшість угод з придбання об’єктів потребують погодження АМКУ. Це тому, що хоча Укрспирт продається не як єдиний майновий комплекс, проте відчужувані в рамках одного лота об’єкти фактично є виробництвами повного циклу. Звідси і потреба надавати згоду на концентрацію під час купівлі конкретного об’єкта конкретним покупцем.

Про захист економічної конкуренції в електронній комерції розповіла Марія Паясь, керівник юридичного відділу ТОВ «Лореаль Україна». На прикладах світових гігантів Amazone, Google та інших спікер продемонструвала, яким чином інтернет­гіганти могли здобувати переваги, отримуючи доступ до даних конкурентів і вдаючись до хитрощів із дизайном сайтів. «У Європі вже думають, як зробити ці правила зрозумілими і зручними для всіх, хто працює онлайн», — зазначила пані Паясь. Вона також погоджується, що проблема не так у тому, щоб виконати вимоги регулятора, як у тому, щоб отримати чіткі умови стосовно законних дій на ринку.

Доповіддю про порівняльну рекламу завершив сесію Дмитро Таранчук, директор із правового забезпечення АТ «Фармак». Попри очевидність вимог статті 11 Закону України «Про рекламу», на фармацевтичному ринку використовувати цей інструмент вкрай складно. Водночас часто порівняльна реклама може бути хорошим рішенням, коли треба донести до споживача ключові відмінності між товарами, які сприймаються як ідентичні.

«Таке багатогранне правозастосування законодавства про економічну конкуренцію і жваве обговорення порушених тем підтверджують, що є що розвивати та досліджувати, щоб ми мали цивілізований ринок», — зауважила Ольга Лук’янова, підсумовуючи виступи учасників сесії.

Право на відшкодування

Ігор Свечкар, партнер Asters, виступив із доповіддю «Практика відшкодування збитків. Тренди та перспективи позовів про відшкодування збитків».

«Усі умови договорів щодо добросовісності конкуренції є недієвими, якщо не підкріплені зобов’язанням порушника компенсувати спричинені збитки», — зауважив спікер, цитуючи висновки європейського регулятора.

Після цього висновку в ЄС розпочалася робота зі стимулювання потерпілих звертатися за компенсаціями. Як наслідок, чотири роки тому з’явилася директива про збитки, яка дала змогу підтримати потерпілих. Зрештою кількість заяв про компенсацію зросла в чотири рази, і сьогодні це є дуже ефективним стимулом дотримуватися правил конкуренції. Крім того, це мало цікавий ефект: потерпілі, очікуючи отримати компенсацію, сприяли в збиранні доказів порушень, переслідуванні порушника, а їх кількість викликала належний суспільний резонанс.
В Україні таких стимулів немає, і, на думку доповідача, навіть наявних може стати менше в разі підтримки законопроєкту № 5431 парламентарями. Крім того, серед причин непопулярності інструмента компенсацій в Україні партнер Asters назвав побоювання помсти або подібної заяви від конкурентів. Але найскладніше в цьому — потреба довести розмір збитків. У світі ці питання вирішили шляхом запровадження презумпції мінімальної шкоди (в середньому на 10 % вартості), а коли особа хоче отримати більше, вона має зібрати докази.

Тож, за словами Ігоря Свечкаря, щоб інструмент компенсацій був дієвим, Україні треба залишити в наявному розмірі компенсацію, щоб стимулювати подання заяв про її отримання; встановити мінімальний можливий збиток, який не підлягає доведенню; розробити рекомендації, яким чином можна отримати компенсацію; АМКУ міг би детальніше описувати факти, потрібні для того, щоб у майбутньому їх можна було використати під час доведення збитків.

Допустимість держдопомоги

EXPERTtalk на тему державної допомоги модерував Олександр Буртовий, керуючий партнер ЮФ «Антіка», який наголосив на важливості державної допомоги для країн із перехідною економікою, до яких належить Україна. Проте часто виникають запитання: а чи не обмежують такі механізми підтримки вільну конкуренцію і чи не надають вони деяким учасникам ринку певних переваг перед іншими?

Учасники дискусії — Оксана Дягілєва, директор департаменту моніторингу і контролю державної допомоги АМКУ, та Віталій Бєліков, директор департаменту з правових питань АТ «Укрпошта», — говорили про преференції для інвесторів як різновид держдопомоги, а також про те, чи є «зелені» тарифи порушенням законодавства про держдопомогу.

Будь­який приватний бізнес має право на державну допомогу, вважає Оксана Дягілєва, проте рівень розвитку нашої економіки далекий від оптимального, тож держава може надавати підтримку лише державним і комунальним підприємствам, тоді як у країнах ЄС підтримують переважно приватників. Вона зазначила, що 80 % справ про держдопомогу, які розглядає АМКУ, стосуються державних чи комунальних підприємств.

Зі свого боку Віталій Бєліков звернув увагу на те, що функція держави з дерегуляції бізнесу не зводиться лише до функції арбітра.
У тих сферах, де бізнес не може самостійно розвиватися (культура, мистецтво, соціальні послуги тощо), держава має втручатися в процеси шляхом створення умов для стимулювання розвитку таких галузей. На прикладі Укрпошти він проілюстрував, як державні підприємства, крім економічних, виконують і соціальні функції, що апріорі знижує їх конкурентні позиції на ринку.

Коментуючи питання «зелених» тарифів, Віталій Бєліков наголосив, що воно не лише про тарифи, але і про екологію. Україна, як і інші країни, що приєдналися до Кіотського протоколу (Кіотський протокол до Рамкової конвенції Організації Об’єднаних Націй про зміну клімату), скорочує викиди парникових газів. Тож розвиток зеленої енергетики насамперед вирішує питання екологічні, які для бізнесу в більшості випадків стоять далеко не на першому місці.

Комунікація в розслідуваннях

Про нюанси комунікації з АМКУ в рамках антимонопольних розслідувань учасникам форуму розповіли Анжеліка Коноплянко, державний уповноважений АМКУ, та Лілія Тімакіна, директор з юридичних питань агропромхолдингу «Астарта­Київ». Модерував сесію Максим Назаренко, партнер Sayenko Kharenko.

Анжеліка Коноплянко розповіла про підходи, які використовує АМКУ під час проведення антимонопольних розслідувань та застосування штрафних санкцій. Представниця АМКУ повідомила, що наразі у фокусі уваги відомства перебувають ринки палива, транспорту, харчових продуктів (відкрито справу на ринку цукру). «У нас немає єдиного стандартного підходу, ми намагаємося з урахуванням наших дискреційних повноважень розбиратися в кожній ситуації», — прокоментувала держуповноважена АМКУ.

Анжеліка Коноплянко зазначила, що на розмір штрафних санкцій впливає, зокрема, поведінка суб’єктів господарювання під час проведення розслідування, перешкоджання в отриманні інформації тощо. Водночас вона наголосила, що мова передовсім іде про умисні дії — за технічні помилки Комітет не карає.

Лілія Тімакіна говорила про досвід участі в розслідуваннях та взаємодії з АМКУ компанії «Астарта­Київ» — лідера в цукровій індустрії, яка, проте, не займає монопольного становища на ринку.

«Велику кількість справ і суб’єктів, щодо яких застосовано санкції, насамперед зумовлює закритість і неготовність надавати інформацію на запити АМКУ. Ми завжди надаємо інформацію в повному обсязі, але не завжди розуміємо суть запитуваного», — прокоментувала Лілія Тімакіна. Вона закликала до конструктивного діалогу: «Ми за тісну співпрацю, але дуже хочеться прозорих і зрозумілих правил гри».

Фокус на концентрації

Олексій Пустовіт, партнер Asters, та Юлія Янова, директор департаменту досліджень і розслідувань ринків виробничої сфери, фармацевтики та ритейлу АМКУ, зосередились на дискусійних питаннях отримання дозволів на концентрацію.

Олексій Пустовіт підкреслив, що процес отримання дозволу на концентрацію має низку проблемних питань, які вони намагатимуться висвітлити. Зокрема, мова йшла про правильний обрахунок фінансових показників учасників концентрації, особливо коли йдеться про приватизацію чи оренду державного або комунального майна.

Юлія Янова проілюструвала, як вирішується таке питання фахівцями АМКУ, на прикладі концентрації ДП «Укрспирт». Вона зазначила, що в законодавстві чітко прописано, що до фінансових показників відносять вартість активів та обсягів реалізації об’єкта. Тож спікер рекомендувала брати фінансові показники того суб’єкта господарювання, який останнім провадив господарську діяльність на об’єкті.

Наступними запитаннями, які модератор поставив пані Яновій, стали такі: як використовується на практиці схема з фінансовим покупцем і де пролягає межа «обходу» закону в цій схемі? Юлія Янова відповіла, що наразі практика АМКУ з цього питання неоднорідна, оскільки в одних випадках застосування схеми з фінансовим покупцем давало змогу отримувати дозвіл на концентрацію, а в інших — ні. Водночас вона навела приклад реального кейсу, застерегла присутніх від використання такої схеми та вказала на чотири критерії, які дають можливість АМКУ вважати участь фінансового покупця
законною.

Стандарти доказування

Завершальна сесія VII Ukrainian Antitrust Forum відбулася у формі HARDtalk на тему «Методологічні основи захисту конкуренції», модератором якої став Олексій Кот, партнер ЮФ «Антіка», директор Київського регіонального центру Національної академії правових наук України. Він наголосив, що дискусія стала чудовою нагодою обговорити проблеми, які є на ринку, особливо щодо стандартів доказування, взаємодії між клієнтом юридичної фірми, яка представляє його інтереси, й АМКУ, позиції судів із цих питань.

Під час онлайн­включення Богдан Львов, заступник Голови Верховного Суду, голова Касаційного господарського суду, зазначив, що повноваження АМКУ та його активна діяльність постійно перебувають у центрі уваги судів та відповідної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду. Він наголосив, що цього року Суд сформував декілька цікавих правових позицій, зокрема щодо меж повноважень АМКУ та його відносин із господарськими судами, стосовно перегляду рішень АМКУ. Він звернув увагу на справу, в якій АМКУ «побудував» рішення на власному рішенні з іншої справи, хоча міг би взяти фактичні обставини з цієї справи чи копії матеріалів, які йому необхідні, що закону не суперечить. Утім, Верховний Суд не погодився з тим, щоб АМКУ брав власне рішення як преюдицію, і своєю постановою скасував його на підставі статті 19 Конституції України. Наступна справа, про яку розповів Богдан Львов, стосувалася дискусії про те, чи можуть учасники судового розгляду надавати докази, які не надавали АМКУ під час розгляду ним справи. Крапку в цьому питанні поставила постанова Верховного Суду, в якій зазначено, що сторони можуть надавати суду докази без обмежень.

Ганна Кривошей, директор юридичного департаменту АМКУ, розповіла про стандарти доказування, які застосовує АМКУ під час прийняття своїх рішень. «На відміну від процесуального законодавства, де такі стандарти закріплено, в конкуренційному законодавстві чітких стандартів доказування наразі не існує», — наголосила вона. Тому АМКУ під час прийняття рішення аналізує, чи повною мірою було досліджено та чи доведено всі обставини справи, тобто застосовує ті стандарти, недотримання яких може бути підставою для перевірки і скасування рішення як самим АМКУ, так і згодом судом.

Правових позицій Верховного Суду стосувалася доповідь Ксенії Прохур (Погружальської), старшого юриста МЮФ Baker McKenzie. На прикладі конкретних справ вона вказала на проблему недопустимості доказів, що виникла через суперечливу позицію Верховного Суду, яку палко підтримував АМКУ, про те, що суди не можуть брати до уваги докази, які не було надано АМКУ під час розслідування ним справи. За словами спікера, ця позиція набула значного поширення і суди застосовували її навіть щодо призначення експертиз та оцінки експертних висновків. Остаточне рішення щодо цього питання викладено в постанові Верховного Суду від 21 квітня 2021 року, в якій зазначено, що положення статті 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не обмежують сторону в наданні суду доказів, які раніше не було надано в процесі розгляду справи АМКУ.

Підсумовуючи тему стандартів доказування, Вікторія Деканосидзе, заступник директора з юридичних питань SkyUp Airlines, зазначила, що категорія «стандарти доказування» вже певний час застосовується в доктрині та судовій практиці й означає визначений рівень імовірності, за якого обставина має бути підтверджена доказами, щоб вважатися дійсною. Мова йде саме про достатній рівень обґрунтованих сумнівів, за якого доведення вважається здійсненим. Спікер навела приклади стандартів доказування та послалася на практику доказування в постановах Верховного Суду.

Говорячи про вірогідність доказів, Вікторія Деканосидзе вказала на статтю 79 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої наявність обставини, на яку посилається сторона як на підставу для своїх вимог чи заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на її підтвердження, більш вірогідні, ніж докази на її спростування. Також вона окреслила питання забезпечення доказів у розумінні Закону України «Про захист економічної конкуренції» та вказала на необхідність закріпити в профільному законодавстві стандарти доказування у справах, які розглядає АМКУ.

Ірина ГОНЧАР, Олексій НАСАДЮК, Олесь ЄВТЄЄВ «Юридична практика»


КОМЕНТАР

Нові обличчя — нові підходи
Ігор СВЕЧКАР, партнер Asters

Насамперед хотів би підкреслити, що цьогоріч на VII Ukrainian Antitrust Forum була дуже цікава програма. Я б сказав, що вона дуже відрізняється від тих, до яких ми звикли. Хочу подякувати організаторам, що вони дослухалися до наших порад і також активно пропонували власні концепти, таким чином нам вдалося зібрати найкращих спікерів та обговорити найактуальніші теми! Наразі можна прогнозувати, що на захист конкуренції в Україні будуть впливати нові підходи АМКУ, враховуючи те, що там сформовано нову команду. Звісно, команді був потрібен час, щоб покращити й удосконалити наявний стан речей та в усьому розібратися. Безсумнівно, за час, протягом якого нові представники АМКУ працювали  структурі відповідних підрозділів, вони встигли здобути досвід і сформували свою позицію, і зараз ця позиція якраз і буде втілюватися в рішеннях, які прийматиме Комітет.

Поділитися

Підписуйтесь на «Юридичну практику» в Facebook, Telegram, Linkedin та YouTube.

Баннер_на_сайт_тип_1
YPpicnic600x900
баннер_600_90px_2
2024
tg-10
Legal High School

Інші новини

PRAVO.UA