Динаміка законотворчої діяльності у сфері антимонопольного права свідчить про те, що її планують як мінімум вдосконалити, як максимум — трансформувати. Цілу низку законодавчих ініціатив від народних обранців було зареєстровано за останній час, як точкових, так і таких, що передбачають комплексні зміни. Зупинимося на законопроєктах, які за досить короткий час опинилися в центрі експертних обговорень. Приміром, проєкт Закону № 5431 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення діяльності Антимонопольного комітету України», розроблений на виконання вимог статті 256 Угоди про Асоціацію між Україною та ЄС, передбачає вдосконалення державної політики у сфері захисту економічної конкуренції, посилення інституційної спроможності Антимонопольного комітету України (АМКУ, Комітет). Творці законопроєкту № 5431 вказують на те, що на виконання зазначеного зобов’язання в рамках проєкту Twinning європейські експерти в березні 2019 року здійснили аналіз відповідного закону та виклали його в документі «Порівняльно­правовий аналіз Закону України «Про захист економічної конкуренції України. Рекомендації щодо законодавчих змін» (Gap Analysis), яким визначено, в якій частині законодавство про захист економічної конкуренції не відповідає європейському, та надано рекомендації щодо необхідних законодавчих змін для усунення таких неузгодженостей.

«Пробіли» заповнено?

Саме на основі Gap Analysis було розроблено план пріоритетів законодавчих змін, який має бути реалізовано в два етапи. Оскільки законопроєкт № 5431 підготовано з метою реалізації першого етапу цієї реформи, він передбачає вдосконалення понятійно­категоріального апарату законодавства про захист економічної конкуренції, механізмів контролю за концентраціями суб’єктів господарювання, звільнення від відповідальності для учасників антиконкурентних узгоджених дій (leniency), запровадження інститутів врегулювання у справах (settlement), визначення на законодавчому рівні порядку проведення перевірок суб’єктів господарювання тощо.

У законопроєкті № 5431 запропоновано конкретизувати основоположні терміни «контроль», «суб’єкт господарювання», «інше володіння особи». Як один із важливих пунктів розглядають контроль за концентраціями: буде внесено зміни в обрахування порогових показників учасників концентрації. Враховуватися буде лише об’єкт придбання, у зв’язку з тим що на українських ринках показники тієї частини компанії (групи компаній) продавця, відносини з якою припиняються, не мають впливу на конкуренцію. З метою запобігання придбанню частинах впроваджується «запобіжник» — трансакції між одними й тими самими суб’єктами господарювання протягом двох років вважаються однією концентрацією. Вартісні показники суб’єкта господарювання в Україні, над яким або над частиною якого набувається контроль, буде знижено з 4 до 2 мільйонів євро.
У законопроєкті № 5431 наголошується на розширенні процесуальних прав учасників концентрації, зокрема, на подання клопотання щодо проведення слухання у справі, на ознайомлення з протоколом слухання та отримання його копії, на продовження строку розгляду справи про концентрацію на один місяць, якщо учасники концентрації бажають запропонувати зобов’язання в концентрації, а також на ознайомлення з матеріалами справи після встановлення органами Комітету підстав для заборони концентрації.

Перевірки як вони є

Ще один важливий пункт — перевірки. Ні для кого не секрет, що проведення перевірок органами АМКУ іноді досить болісно сприймалося суб’єктами господарювання, адже наразі за АМКУ збережено право проводити перевірки суб’єктів господарювання та їх об’єднань навіть у разі відсутності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Цей пункт пропонують замінити на такий, що передбачає можливість проводити перевірки лише в разі наявності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції з метою збирання доказів порушення. Проведення перевірки здійснюватиметься на підставі рішення суду, а перевіряти зможуть навіть у місцях проживання та інших володіннях осіб. Суб’єкти державної реєстрації, нотаріуси повинні будуть надавати документацію або реєстраційні справи на вимогу органів АМКУ, якщо він розглядатиме справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Запровадження врегулювання у справах та вдосконалення порядку й підстав звільнення від відповідальності — ще один наскрізний пункт документа. Пропонується запровадити нову процедуру — врегулювання у справах про антиконкурентні узгоджені дії та зловживання монопольним (домінантним) становищем на ринку. Після отримання попередніх висновків у суб’єкта господарювання з’явиться право врегулювати справу шляхом підписання угоди про її врегулювання, істотними умовами якої є визнання відповідачем факту вчинення порушення, зазначеного в попередніх висновках; визнання відповідачем розміру штрафу; зменшення на 15 % розміру штрафу, який мало бути накладено в разі незастосування процедури врегулювання органом Комітету. Окрім повного звільнення від відповідальності, запроваджується часткове звільнення — зменшення розміру штрафу для першого заявника до 50 %, для другого — до 30 %, для подальших — до 20 %.

До речі, про відповідальність. Автори законодавчої ініціативи передбачили встановлення солідарної відповідальності суб’єктів господарювання, що входять до групи компаній, яка вчинила порушення законодавства про захист економічної конкуренції: Комітетом на групу суб’єктів господарювання в особі окремих юридичних або фізичних осіб, що безпосередньо вчинили порушення, накладатиметься штраф, який може бути стягнуто з будь­якої особи (осіб), що входить до складу групи компаній, у повному розмірі.

Окрім того, вважається за необхідне забезпечити фінансову незалежність АМКУ для належного виконання ним службових обов’язків.

Адвокатування конкуренції

Невдовзі після виходу законопроєкту № 5431 світ побачила альтернатива до нього — проєкт № 5431­1. Автори цього документа акцентують увагу на тому, що, на відміну від оригінального законопроєкту, їхня ініціатива містить комплексніший підхід до реформування конкуренційного законодавства. Це обумовлено тим, що нею пропонується запровадити обов’язок АМКУ щороку звітувати перед Верховною Радою України про свою діяльність. Звіт повинен містити оцінку стану захисту економічної конкуренції, наявності антиконкурентних і монополістичних загроз економічному розвитку країни, шляхи їх подолання та пріоритети діяльності Антимонопольного комітету України.

Автори законопроєкту № 5431­1 пропонують запровадити інститут адвокатування конкуренції, спрямований на підтримку, просування, розвиток і захист добросовісної конкуренції на товарних ринках України за рахунок активних дій законодавчих, виконавчих органів влади України, вчинених задля виявлення та усунення порушень до їх фактичної реалізації. Повноваження АМКУ пропонують розширити в частині доступу до приміщень, документів із метою отримання інформації, необхідної для розслідування справ, пов’язаних із порушенням конкуренційного законодавства. Водночас суб’єкта господарювання можуть звільнити від відповідальності за порушення конкуренційного законодавства в разі сприяння Антимонопольному комітету України у виявленні, розслідуванні такої категорії справ.

Що очікує найближчим часом на антимонопольне законодавство і чи зазнає воно докорінних змін? Як зазначені зміни вплинуть на наявний уклад? Експерти прогнозують можливі сценарії розвитку подій, проте основна частина професійних обговорень іще в процесі.

Альона СТУЛІНА «Юридична практика»

КОМЕНТАРІ

Необхідність еволюційних змін
Ніна СИДОРЕНКО, радник практики корпоративного права, M&A та антимонопольного права Юридичної групи LCF

Необхідність прийняття законопроекту № 5431 викликана еволюційними змінами в конкуренційному правозастосуванні, є результатом опрацювання запозичених світових практик і проведення реформ в Україні.

З­поміж позитивних змін варто виділити насамперед процесуальні нововведення, корисні для бізнесу, зокрема розширення прав учасників концентрації (право подавати клопотання щодо проведення слухання у справі; право ознайомлюватися з протоколом слухання, отримувати копії; право ознайомлюватися з матеріалами справи після встановлення підстав для заборони концентрації). Сумнівною є доцільність продовження строку розгляду справи про концентрацію на один місяць, якщо учасники планують взяти на себе зобов’язання в концентрації, адже на практиці заявники зазвичай готові це робити у більш стислий термін.

Корисним буде законодавче закріплення права суб’єктів господарювання не надавати повторно на вимогу органів Комітету інформацію, яка вже надавалася протягом останніх 12 місяців (проте відсутність необхідності подавати будь­яку інформацію, що «дублює» попередні відповіді на вимоги АМКУ, була б більш ефективною). Варто зауважити, що максимальне переведення спілкування Комітету з бізнесом в електронний формат, подання/прийняття електронних (не паперових) документів суттєво б спростило пошук та опрацювання інформації, що подається, зменшило навантаження на Комітет, знизило ризики впливу людського фактору.

Позитивним стане вдосконалення механізму звільнення від відповідальності для учасників антиконкурентних узгоджених дій (leniency). Відкритим залишається питання про те, яким чином на практиці забезпечити конфіденційність/нерозголошення заяви про звільнення від відповідальності після прийняття рішення у справі (адже під час судового оскарження рішення сторони мають право знайомитися з усіма матеріалами справи, включно з доказами, отриманими із застосуванням leniency).

Корисним буде запровадження інституту врегулювання (settlement) у справах про антиконкурентні узгоджені дії та зловживання монопольним становищем, що передбачає зменшення розміру штрафу за умови визнання відповідачем факту вчинення порушення, про що між відповідачем та Комітетом підписується угода, яка затверджується судом. Водночас залишаються відкритими такі процедурні питання: яка зі сторін угоди ініціює settlement, здійснює підготовку проєкту угоди; чи можуть вноситися до проєкту зміни, якщо згоди дійти не вдалося, — чи втрачає відповідач право на settlement; як корелюється сплата штрафу з механізмом розстрочення. У цілому зазначена новела може зменшити навантаження на суди, АМКУ, забезпечити швидке надходження коштів до бюджету, дати можливість бізнесу не витрачати ресурс на судове оскарження і зменшити розмір штрафу.

Дискусійним залишається питання щодо права Комітету не розпочинати розгляд справ за заявами про порушення, якщо це не відповідає пріоритетам діяльності. Згідно з частиною 2 статті 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції» в чинній редакції заявнику може бути відмовлено в розгляді справи, якщо викладені в заяві обставини не мають відчутного впливу на умови конкуренції на ринку. Розглядаючи «дрібні та незначущі» заяви, Комітет може відчувати брак ресурсу для зосередження уваги на монополізованих ринках, ринках із викривленнями конкуренційної поведінки. Тому норма, запропонована в законопроекті, сприятиме досягненню пріоритетних цілей діяльності Комітету. Водночас ігнорування «непріоритетних» заяв може негативно впливати на імідж АМКУ в бізнес­середовищі. Для уникнення такого ефекту може бути доцільним передбачити встановлення прозорих умов пріоритетності, передання «непріоритетних» заяв на розгляд до територіальних відділень Комітету.
В іншому разі відмова в розгляді заяв може призвести до зловживань Комітетом його дискреційними правами.

Надлишок дискреції
Ігор СВЕЧКАР, партнер Asters

Законопроєктом № 2730 було запропоновано комплексну і велику реформу, проте він зазнав критики. На його базі АМКУ та інші стейкхолдери пропонують розбити реформу на три частини, і зазначений вище законопроєкт № 5431 спрямований на реалізацію першої з них. На мою думку, в ньому зосереджено дещо вибіркове формування потреб сфери. Якщо попереднім пропонувалося збалансувати інтереси Комітету і бізнесу, законодавча ініціатива № 5431 містить 90 % того, що так чи інакше вигідно Комітетові.

Я не заперечую, що в документі міститься велика кількість корисних конструкцій, які полегшать і вдосконалять систему захисту конкуренції, однак є помітна «гравітація» до першочергового вирішення проблем Комітету, а не бізнесу. Я бачу два головні ризики цього законопроєкту. Один із них — це дискреція АМКУ на ініціювання справи чи відмову в її відкритті залежно від того, чи є відповідний ринок у пріоритетах АМКУ. Якщо ринок буде непріоритетним, в особи не буде засобів захисту свого права. Це, своєю чергою, може мати негативний ефект: відмова в прийнятті через непріоритетність скарги одного скаржника може сприйматися як «індульгенція» для підозрюваного порушника чи інших гравців такого непріоритетного ринку. Вони зможуть безкарно порушувати законодавство, допоки це не стане пріоритетом.

Така дискреція не притаманна конкурентним відомствам. Так, вона є в Єврокомісії, але це наднаціональний орган, і в нього зовсім інше завдання. Інший значний ризик — це те, що в законопроєкті № 5431 пропонується скасувати подвійний розмір збитків. Як наслідок, для постраждалих значно зменшується стимул захищати та відновлювати свої права. А, як ми знаємо, система захисту конкуренції є недостатньо ефективною без засобів «приватного примусу» до дотримання антимонопольних норм і справедливої компенсації постраждалим