Решение Конституционного Суда Украины по делу о конституционном обращении гражданина Солдатова Г. И. № 1-17/2000 от 16 ноября 2000 года вызвало лавину споров среди адвокатов и юристов. Напомним, что по решению Конституционного Суда Украины положение части 1 статьи 59 Конституции Украины следует понимать как право подозреваемого, обвиняемого и подсудимого выбирать защитником своих прав лицо (не обязательно имеющее свидетельство на право занятия адвокатской деятельностью), которое является специалистом в области права и по закону имеет право на предоставление правовой помощи. Конечно, довольно сомнительно участие в уголовном процессе просто любого юриста, без гарантий ответственности (в том числе и дисциплинарной) за ненадлежащее исполнение обязанностей защитника и нарушение прав подзащитного. Но решение суда окончательное и обжалованию не подлежит.

Однако, на мой взгляд, данное решение имеет и положительный аспект. Теперь адвокаты, в основном участвовавшие только в судебных процессах по уголовным делам, начнут осваивать отрасли права, им не свойственные. Появится здоровая «конкуренция» не только в сфере уголовного, но и хозяйственного, других сферах права, где ранее преобладали просто юристы, скептически относящиеся к адвокатам и адвокатской деятельности. Тем более, что последние изменения в законодательстве дают для этого все основания. Так, статья 44 Хозяйственного процессуального кодекса Украины относит к судебным издержкам и оплату труда адвокатов (но не юристов вообще). Это дает истцу основание взыскать с ответчика всю сумму выплаченного адвокату гонорара. Ограничений же ХПК относительно суммы гонорара не устанавливает.

Мне бы хотелось рассказать о возможной деятельности адвокатов в сфере налогового права. А точнее, о деятельности так называемых финансовых адвокатов. Понятие это для украинского читателя новое и употребляется довольно редко, хотя фактически ведущие юридические, адвокатские фирмы и адвокаты Украины предоставляют услуги финансовых адвокатов давно.

ЧЕМ ЗАНИМАЕТСЯ ФИНАНСОВЫЙ АДВОКАТ?

Необходимость участия финансового адвоката в деятельности предприятия вызвана тем, что налоговое право представляет собой достаточно молодую, не сформировавшуюся окончательно отрасль права, где нормы часто допускают их неоднозначное толкование и применение. Поэтому необходимо не только выбрать оптимальные варианты налогообложения, обосновать их юридически, но и спрогнозировать реакцию налоговых органов на те или иные действия налогоплательщика, интересы которого представляет адвокат. И, конечно же, если возникнет такая необходимость, защищать интересы клиента в налоговых органах и в суде.

Обязанностей у финансового адвоката довольно много. Но прежде всего он участвует в налоговом планировании предприятий и физических лиц. Налоговое планирование — это деятельность по разработке и практическому применению легальных схем, позволяющих снизить налоговые платежи и сборы путем применения методов планирования финансово-хозяйственной деятельности предприятия. Налоговое планирование предусматривает анализ, выбор и подготовку правовых и организационных форм, позволяющих легально снизить до минимума налоговые затраты.

Налоговое планирование чаще упоминается у нас в связи с открытием и использованием безналоговых компаний за рубежом, что, по нашему мнению, не совсем верно, поскольку возможно как международное (безналоговые компании за рубежом), так и национальное (внутри Украины) налоговое планирование.

Налоговое планирование включает в себя:

— корпоративное налоговое планирование — планирование для всего предприятия в целом и для его подразделений и филиалов;

— частное (персональное) налоговое планирование — планирование для отдельных физических лиц (учредителей и членов их семей, руководителей, работников предприятия).

Впрочем, разделение это чисто условное, поскольку корпоративное планирование тесно переплетается с частным, ведь оптимизации и минимизации подлежат не только доходы предприятия в целом, но и доходы находящихся с ним в правоотношениях лиц — учредителей и персонала, т.к. подоходный налог, сбор в пенсионный фонд и в фонд социального страхования платит само предприятие.

Кроме того, я позволил бы себе условно разделить налоговое планирование на предварительное (период создания и становления предприятия) и последующее — планирование в ходе деятельности предприятия. Хотя это деление также условно, поскольку в ходе деятельности открываются дочерние предприятия, филиалы.

УЧАСТИЕ АДВОКАТА В НАЛОГОвоМ ПЛАНИРОВАНИИ

В чем же непосредственно заключается участие финансового адвоката в налоговом планировании? В период предварительного налогового планирования финансовый адвокат осуществляет следующие действия:

— выбор места регистрации предприятия, его территориальное расположение и юрисдикция;

— выбор организационно-правовой формы и вида деятельности;

— определение долей и состава учредителей предприятия;

— участие в формировании внутренней организационной структуры предприятия.

Прежде всего остановимся на выборе места регистрации, ведь налоговое законодательство предусматривает льготные зоны налогообложения — специальные экономические зоны (Славутич, Яворив, Азов, Донецк и др.). Однако при этом стоит учитывать также другие факторы (экономическую обоснованность — затраты на транспортировку, обучение и т. д.) и налоговую целесообразность. Не стоит забывать и об участии адвоката при регистрации резидентами Украины предприятий за рубежом, в том числе и в оффшорных зонах.

Следующим этапом является выбор организационно-правовой формы предприятия и системы налогообложения. Так, при организации крупного производственного предприятия и налоговом планировании при этом следует помнить о разветвленной инфраструктуре, больших затратах на поддержание производства и необходимости инвестиций. Естественно, в таких случаях единственной правильной формой будет создание акционерного общества на основе обычной системы налогообложения, которая позволит значительные валовые затраты учитывать при начислении налога на прибыль предприятия. И наоборот, при открытии предприятия по оказанию услуг, затраты которого невелики, следует использовать единую форму налогообложения. Конечно, эти примеры условны, т. к. в каждом конкретном случае необходим индивидуальный подход. Так, при открытии ООО для оказания услуг в первоначальный период, когда необходимы крупные затраты, можно зарегистрироваться на основе обычной системы налогообложения, чтобы отнести затраты на покупку оборудования на валовые расходы. Это значительно уменьшит налог на прибыль, а затем уже можно перейти на упрощенную систему налогообложения, потому что применение единого налога оправдано при оказании услуг.

Участие адвоката необходимо и при выборе вида хозяйственной деятельности и производства, поскольку для определенных видов деятельности существуют ограничения — лицензии для производства спиртных и табачных изделий, сбора металлолома, предоставления услуг связи.

Также адвокату необходимо оказать квалифицированную помощь при определении состава учредителей и доли капитала. Так, Указом Президента Украины № 746 «Об упрощенной системе налогообложения, учета и отчетности субъектов малого предпринимательства» устанавливается следующее ограничение: не может использовать упрощенную систему налогообложения предприятие, в уставном фонде которого доли учредителей, не являющихся субъектами малого предпринимательства, превышают 25%.

Нелишне будет и помочь сформировать общую структуру предприятия — количество работников, внутреннюю структуру предприятия (участие инвалидов, работников по гражданско-правовым договорам и т. д.). Так, например, освобождаются от налога на прибыль и налога на добавленную стоимость предприятия, созданные общественными организациями инвалидов, имущество которых является их собственностью, где количество работающих инвалидов составляет не менее 50% от всех работающих (Законы Украины «О налогообложении прибыли предприятий» и «О налоге на добавленную стоимость»).

Конечно, этим участие финансового адвоката в предварительном налоговом планировании не ограничивается. Так, при создании предприятий за рубежом необходимо определение порядка внесения имущества в уставный капитал, т.к. такое имущество определяет обязательства налогоплательщика по налогу на имущество. Применительно к Украине внесение имущества в уставный капитал может вызвать вопросы со стороны фискальных органов о его незаконной легализации.

В период текущей хозяйственной деятельности предприятия финансовый адвокат:

— участвует в выборе и юридически обосновывает учетную политику предприятия;

— участвует в выборе и применении контрактных схем, применяемых предприятием;

— осуществляет помощь в применении налоговых льгот применительно к текущей деятельности предприятия.

Остановимся детальнее на каждом из перечисленных пунктов. Конечно же, необходимо оказывать правовую помощь главному бухгалтеру и другим бухгалтерам предприятия в правовом обосновании правильности выбора учетной политики, чтобы бухгалтерский учет на предприятии соответствовал нормам и правилам, закрепленным в Законе Украины «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности на Украине», а также стандартам 1-17 бухгалтерского учета на Украине.

При составлении контрактных схем финансовый адвокат изучает, анализирует и предлагает контрактные схемы, наиболее соответствующие нормам, принципам и обычаям хозяйственного права и не противоречащие нормам налогового законодательства.

Налоговые льготы имеют немаловажное значение в налоговом планировании. Законодатель установил льготы по налогам для стимулирования определенных сфер экономики и регионов в целом, и отдельных видов хозяйственной деятельности в частности. К сожалению, большинство предприятий не используют либо недостаточно используют предоставленные законом льготы. Часто это происходит из-за нестабильности законодательства: прекращается действие старых льгот, вводятся новые. Вот тут-то и необходимо участие финансового адвоката, который должен ежемесячно, путем изучения и анализа изменений в законодательстве, корректировать деятельность предприятия при получении льгот.

Довольно часто аудиторские и юридические фирмы обещают снизить уровень налогообложения до минимума, например, делая это либо путем бухгалтерских уловок (завышая валовые расходы и занижая доходы), либо путем сухого, оторванного от реальности, юридического обоснования снижения налогообложения по конкретной операции. Но, по нашему мнению, это невозможно без длительного и кропотливого совместного труда учредителей (собственников), руководителя (менеджера), бухгалтера предприятия и юриста либо финансового адвоката. Так, в процессе такой работы учредители (собственники) предприятия принимают решение о начале деятельности предприятия, дают согласие на определение формы и места расположения предприятия, совершают другие значимые действия, неся при этом практически все коммерческие риски. Руководитель предприятия определяет его текущую коммерческую деятельность, предоставляет информацию о составе и количестве хозяйственных операций, а также о результатах, которые планируется получить. Бухгалтер занимается финансовым обеспечением хозяйственной деятельности предприятия, используя при этом нормы и правила бухгалтерского и налогового учета, находя их верный баланс; путем анализа текущего законодательства обосновывает правомерность и законность создания и хозяйственной деятельности предприятия в целом, а также правильность отдельных аспектов деятельности применительно к налоговому законодательству.

ДРУГИЕ АСПЕКТЫ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ФИНАНСОВОГО АДВОКАТА

Конечно, деятельность финансового адвоката не должна ограничиваться только налоговым планированием. Продолжая выполнять свои обязанности, финансовый адвокат должен осуществлять защиту предприятий и физических лиц при проведении проверок налоговыми и другими фискальными органами, участвовать в составлении договоров, претензионно-исковой деятельности.

Существенное значение имеет и участие финансового адвоката в обжаловании решений налоговых органов о доначислении налогов и сборов, начислении штрафных санкций и пени. Это является логическим продолжением деятельности адвоката, поскольку, как указано выше, он участвовал в налоговом планировании и ему проще и быстрее разобраться в сложившейся ситуации. Тем более что выполнение таких действий является еще и моральной обязанностью адвоката. Однако защита клиента должна начинаться еще при проведении проверок налоговыми и другими контролирующими органами. Причем как при проведении внеплановых, так и плановых проверок. При составлении контролирующим органом акта проверки адвокат совместно с бухгалтером (либо аудитором) должен внимательно изучить такой акт, а затем юридически подтвердить законность и обоснованность действий клиента, отображенных в акте как нарушение налогового законодательства. Участие адвоката при проведении первичных проверок значительно увеличивает шансы клиента отстоять свои интересы в порядке апелляции и в суде.

Важно также участие адвоката при составлении хозяйственных договоров. Так, возникновение налоговых обязательств у предприятия напрямую связано с указанными в договоре условиями.

Опять же, при невзысканной дебиторской задолженности необходимо помнить, что она «висит» на балансе предприятия, а потому включается в объект налогообложения. Хотя фактически такого имущества и средств у предприятия нет.

НЕОБХОДИМЫ ИЗМЕНЕНИЯ

Как указывалось выше, услуги финансовых адвокатов предоставляются давно. Но, тем не менее, для полноценной деятельности адвокатов в данной сфере необходимо законодательное обоснование их прав и обязанностей. По мнению автора, необходимо внесение дополнений и изменений в Закон Украины «Об адвокатуре», Правила адвокатской этики. Причем изменений, не только детализирующих обязанности и ответственность адвокатов в данной сфере, но и расширяющих их полномочия. В Великобритании, например, каждый адвокат, в соответствии с законом, имеет право запросить информацию о финансовом состоянии любого предприятия и предоставить такую информацию своему клиенту. На Украине же получение таких сведений, в соответствии со статьей 6 Закона Украины «Об адвокатуре», практически невозможно.

В заключение хотелось бы отметить, что для успешного выполнения задач финансовый адвокат, помимо юриспруденции, должен знать основы налогового бухгалтерского учета, хорошо разбираться в менеджменте. Недостаточные знания в указанных областях повысят риск негативных последствий, ведь без четкого понимания задач бизнеса, экономических потребностей предприятия невозможно правильно осмыслить юридические аспекты оптимизации налогообложения.

Поэтому дисциплинарная ответственность, правовые нормы, предусмотренные Законом Украины «Об адвокатуре» и Правилами адвокатской этики, — основа компетентности и независимости адвоката — могут стать гарантом для участия адвокатов в данной сфере права.