Стабильность, безопасность и законность капиталовложений — ключевая задача застройщиков и инвесторов вне зависимости от их территориальной, национальной и политической принадлежности. Задача, особенно актуальная для застройщиков и инвесторов Автономной Республики Крым, вынужденных обеспечивать законность сделок со строящейся недвижимостью как с позиции украинского законодательства, так и с позиции их адаптации к законодательству Российской Федерации.

Актуальность описанной проблемы возрастает, если учесть принятие 15 апреля 2014 года в целом Закона Украины «Об обеспечении прав и свобод граждан и правовом режиме на временно оккупированной территории Украины».

Следуя нормам упомянутого документа, сухопутная территория Автономной Республики Крым и г. Севастополя признается временно оккупированной со специальным правовым режимом.

Согласно статье 11 упомянутого документа, на временно оккупированной территории запрещается заключение каких-либо сделок относительно недвижимого имущества, в том числе земельных участков, которые находятся в частной собственности физических лиц. Кстати, юридических лиц это ограничение, по всей видимости, не касается. Для них законодатель предусмотрел возможность приобретения прав собственности на недвижимое имущество в соответствие с законами Украины.

Учитывая нормы принятого документа, а также понимая, насколько потенциальному собственнику необходимо быть уверенным в законности приобретенных прав на недвижимость, во избежание последующего оспаривания данных прав, возникает вопрос: как приобрести недвижимость и при этом обеспечить соблюдение норм украинского и российского законодательства на временно оккупированной территории.

Вариации на тему

Проиллюстрировать достижимость указанной цели можно на примере сделок, направленных на приобретение строящейся недвижимости, которая в силу положений украинского законодательства до государственной регистрации является совокупностью имущественных прав, то есть движимым имуществом. Что касается операций с движимым имуществом, правовой режим временно оккупированных территорий не предусматривает специальных ограничений.

Прежде всего важно обратить внимание на подходы украинского и российского законодательства к приобретению строящейся недвижимости.

Украинскому многообразию инструментов и механизмов продажи строящейся недвижимости российское законодательство противопоставляет единый подход, отраженный в Федеральном законе Российской Федерации «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ (Федеральный закон № 214-ФЗ).

Единый подход базируется на применении договора участия в долевом строительстве. По сути, речь идет о договорах, на которые украинское законодательство ввело табу для жилищного строительства еще в 2004 году в связи с изменениями в статью 4 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности». Табу, породившее, с одной стороны, армию финансовых посредников, «нецелевых» целевых облигаций, а с другой — армию беззащитных, бесперспективных инвесторов, пострадавших от дефолтов и жертв прочей законодательной казуистики. Следуя статье 4 Федерального закона № 214-ФЗ, по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Если украинский законодатель сделал ставку на максимальный налоговый комфорт застройщиков и определенную бесправность украинских инвесторов (неужели наш инвестор может мечтать о пятилетнем гарантийном сроке, а ведь это императивная норма Федерального закона № 214-ФЗ), то в российском законодательстве подход диаметрально противоположный: в приоритете — защита инвесторов. Согласно положениям российского Закона № 214-ФЗ, привлечение средств застройщиком (и только застройщиком) от покупателей допустимо при соблюдении ключевых и обязательных гарантий для покупателей строящейся недвижимости, а именно: предоставления банковского поручительства, страхования рисков, ипотеки строящейся недвижимости, государственной регистрации всех договоров о долевом участии, отсутствии посредников, гарантий компенсации убытков, причиненных инвестору несвоевременным принятием объекта в эксплуатацию и т д.

Применение форвардных контрактов

Альтернативой договору участия в долевом строительстве в Российской Федерации могут быть жилищные сертификаты и жилищные накопительные кооперативы, которые не нашли столь широкого применения.

При всем многообразии украинских механизмов продаж строящейся недвижимости прогрессивные украинские застройщики отдают предпочтение хеджированию рисков, в частности ценовых, и применению прозрачных инструментов продаж. Этим объясняется широкое применение форвардных контрактов на поставку строящейся недвижимости. В определенном смысле речь идет об украинском аналоге договора участия в долевом строительстве, созданного участниками рынка, при полном соблюдении действующего табу в жилищном строительстве и здравом смысле при выстраивании отношений с покупателями, ведь последним нужны гарантии, даже если законодатель их не предусмотрел.

Следуя нормам Налогового кодекса Украины, форвардный контракт — это дериватив, основанный на гражданско-правовом договоре, по которому продавец обязуется в будущем в установленный срок передать базовый актив в собственность покупателя на определенных условиях, а покупатель обязуется принять в установленный срок базовый актив и оплатить за него цену, определенную таким договором. Если же мы говорим о форвардных контрактах в строительстве, то в качестве базового актива рассматриваем право на приобретение имущественных прав на строящуюся недвижимость.

Российское законодательство также допускает применение форвардных контрактов как разновидности производных финансовых инструментов.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ производный финансовый инструмент — это договор, предусматривающий одну или несколько из следующих обязанностей:

1) обязанность сторон или стороны договора периодически или единовременно уплачивать денежные суммы, в том числе в случае предъявления требований другой стороной, в зависимости от изменения цен на товары и т.д.;

2) обязанность сторон или стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;

3) обязанность одной стороны передать ценные бумаги, валюту или товар в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, обязанность другой стороны принять и оплатить указанное имущество и указание на то, что такой договор является производным финансовым инструментом.

Следуя приведенному определению, производный финансовый инструмент, он же договор, может предусматривать обязательства лица по приобретению в собственность определенных товаров на основании отдельных договоров.

Найти подход

Принимая во внимание требования российского закона № 214-ФЗ и отсутствие законодательных ограничений на спектр активов, для продажи которых допустимо применять производные финансовые инструменты, можно прийти к выводу о возможности применения в соответствии с российским законодательством форвардных контрактов с таким базовым активом, как право заключать договор участия в долевом строительстве. Предлагаемый подход обеспечивает неуклонное соблюдение норм российского законодательства, раскрывая новый потенциал возможностей для налогового планирования хозяйственной деятельности российских застройщиков.

Использование производных финансовых инструментов согласно российскому налоговому законодательству не менее привлекательно, чем использование форвардных контрактов (деривативов) по украинскому налоговому законодательству. В каждом из случаев законодатель признает невозможность взимания НДС с таких операций.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации операции с производными финансовыми инструментами  (включая форвардные контракты) освобождаются от НДС. При этом не имеет значения, подлежит ли налогообложению НДС базисный актив или нет.

В целях применения НДС определение финансовых инструментов срочных сделок, а также их базисного актива осуществляется в соответствии с пунктом 1 статьи 301 главы 25 «Налог на прибыль организаций» Кодекса.

Согласно абзацу 1 пункта 1 статьи 301 Налогового кодекса Российской Федерации, финансовым инструментом срочной сделки признается договор, являющийся производным финансовым инструментом в соответствии с Федеральным законом «О рынке ценных бумаг». Перечень видов производных финансовых инструментов (в том числе форвардные, фьючерсные, опционные контракты, своп-контракты) устанавливается Центральным банком Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом «О рынке ценных бумаг».

Под базисным активом финансовых инструментов срочных сделок понимается предмет срочной сделки, в том числе иностранная валюта, ценные бумаги и иное имущество и имущественные права, процентные ставки, кредитные ресурсы, индексы цен или процентных ставок, другие финансовые инструменты срочных сделок.

Напомним, операции с украинскими деривативами также не облагаются НДС в соответствии с подпунктом 196.1.1 пункта 196.1 статьи 196 Налогового кодекса Украины.

Исследование прогрессивных новелл украинского и российского законодательства позволяет выстроить гармоничные, сбалансированные подходы к обеспечению прав застройщиков и инвесторов (покупателей строящейся недвижимости), грамотно балансируя в плоскости украинско-российского законодательства. И прогрессивные подходы возможны не только на временно оккупированной территории…

 

ДОЦЕНКО-БЕЛОУС Наталья — советник ЮФ «Василь Кисиль и Партнеры», г. Киев

---

Комментарий

Нюансы для девелоперов

Николай МЕЛЬНИК, адвокат АФ «Грамацкий и Партнеры»

Говоря об Автономной Республике Крым, сложно оставаться объективным и хочется любой юридический вопрос рассматривать, исходя из норм законодательства Украины.

Форвардные контракты как инструменты инвестирования в украинскую недвижимость в последние годы активно используются застройщиками с привлечением товарных бирж как гарантов сделок, что позволяет исключить многие риски.

Если вести речь об использовании такого способа инвестиций на территории РФ, то следует оговорить некоторые нюансы. Законодательством РФ застройщикам запрещается привлечение денежных средств физических лиц для строительства иначе, как путем эмиссии жилищных сертификатов.

Что же касается использования форвардного контракта при иностранных инвестициях в недвижимость юридическими лицами, то он является одним из инструментов, наравне с другими инвестиционными договорами, фактически не урегулированным законодательством РФ, и несет высокий риск судебного оспаривания наряду с неоднозначной практикой рассмотрения таких споров. Да и сами российские девелоперы между собой называют заключение таких контрактов «покупкой воздуха», но без колебаний продолжают ставить под ними подписи и принимать деньги инвесторов.