Несмотря на то что гражданское право Украины, регулирующее сложные корпоративные сделки, развивается в правильном направлении, медленно, но уверенно приближаясь к стандартам континентальной Европы, ему тем не менее нужно пройти долгий путь, чтобы считаться приемлемым вариантом применимого права в сложных сделках.

Недостаток инструментов

Украинское право не располагает рядом важных правовых инструментов, которые часто используются в сложных сделках, среди которых — гарантии (warranties), договор опциона, механизм эскроу и безотзывная доверенность.

Исходя из особенностей правовой системы Украины, регулирование указанных инструментов необходимо закрепить на законодательном уровне по нескольким причинам. Во-первых, судебная практика разрешения споров, вытекающих из использования таких неизвестных украинскому праву инструментов, пока не сформирована, и поэтому неизвестно, каким образом украинские суды будут трактовать их применение. Во-вторых, и во многом как следствие предыдущей причины, на Украине не особо популярен принцип свободы договора, закрепленный в статье 6 Гражданского кодекса Украины, основная идея которого заключается в том, что стороны гражданско-правовой сделки могут договариваться обо всем, что прямо не запрещено законом. Именно поэтому практика структурирования сделок на Украине пошла по пути применения иностранного права, а именно — английского, вместо внедрения необходимых инструментов в национальное законодательство.

В связи с этим очень важным является комплексное правовое регулирование таких инструментов на Украине, способное обеспечить необходимую стабильность и уверенность участников сделки при их использовании. Один из возможных способов внедрения вышеуказанных инструментов в национальное законодательство — рецепция зарубежных правовых институтов, которая широко используется, в том числе и странами континентальной Европы. Инструменты, о которых пойдет речь в данной статье, внедрены и активно используются странами континентальной системы права, в частности Францией, Германией и Австрией.

— Гарантии. В английском праве в рамках M&A-сделок действует принцип caveat emptor (лат. «пусть покупатель будет осмотрителен»). Суть его в том, что закон не предусматривает внедоговорных способов защиты покупателя в отношении объекта продажи. Поэтому возникла необходимость в обширных договорных механизмах защиты. Одним из таких механизмов являются гарантии. Гарантии — это договорные заявления стороны, как правило, продавца, о состоянии объекта продажи. По сути в форме гарантий покупатель получает сведения об активе, который он приобретает. Если такие сведения окажутся ложными, покупатель будет иметь право взыскать с продавца понесенные убытки.

Гражданский кодекс Украины ограничивается лишь упоминанием некоего подобия базовых гарантий в контексте сделок купли-продажи (например, гарантия качества продаваемого товара в статье 675), однако при этом не содержит достаточно детального регулирования этого правового инструмента. Теоретически расширенный список гарантий, а также последствий их нарушения возможно структурировать по украинскому праву на основе принципа свободы договора, но, как правило, стороны избегают этого и применяют английское право.

— Механизм эскроу. Нередко возникают ситуации, когда у сторон сделки отсутствует полное доверие друг к другу. При таких обстоятельствах закономерно возникает вопрос: что раньше — деньги или стулья? Помочь разрешить такую ситуацию призван механизм эскроу. Эскроу предполагает передачу денег и/или документов в доверительное управление независимому третьему лицу, к которому у сторон есть доверие, — эскроу-агенту. Эскроу-агент распоряжается переданными ему объектами на основании совместной инструкции покупателя и продавца или в случае ее отсутствия — на основании арбитражного решения.

Как правило, эскроу-агентом выступает банк, однако такую функцию также могут исполнять юридические фирмы или иные третьи лица, которым участники доверяют.

Кроме решения проблемы одномоментности завершения сделки, механизм эскроу может помочь в реализации одного из способов обеспечения гарантий продавца — удержания части покупной цены. Эта сумма удерживается эскроу-агентом согласованный сторонами срок после завершения сделки. Если в рамках этого срока обнаружились случаи нарушения гарантий, эскроу-агент перечисляет покупателю соответствующую сумму убытков. Остаток суммы (при ее наличии) по окончании срока эскроу-агент перечисляет продавцу. Законодательство Украины содержит регулирование некоторых узких аналогов эскроу-механизма, таких как депозит нотариуса, аккредитив и неких квази-механизмов эскроу, однако их, как правило, недостаточно для того, чтобы в полной мере адресовать потребности сторон в сложных сделках.

— Договор опциона. Договор опциона представляет собой механизм, по которому сторона 1 может принудить сторону 2: (а) купить у стороны 1 актив, принадлежащий стороне 1 (пут-опцион), и/или (б) продать стороне 1 актив, принадлежащий стороне 2 (кол-опцион). Наиболее часто договор опциона используется в акционерных соглашениях и в схемах поощрения менеджмента компании. В украинском законодательстве договор опциона кратко упоминается в Налоговом кодексе и ряде подзаконных актов. Однако ни Гражданский, ни Хозяйственный кодексы не упоминают такой вид договора. Из существующих правовых инструментов на Украине наиболее близким по правовой природе является договор с отлагательным условием. Тем не менее, согласно общепринятому мнению, по украинскому праву такое отлагательное условие должно быть объективным, то есть не зависеть от воли сторон, тогда как в договоре опциона отлагательное условие является субъективным, поскольку зависит от требования одной из сторон.

— Безотзывная доверенность. Важным инструментом, необходимость в котором часто возникает в сложных сделках, является безотзывная доверенность. В частности, некоторые из договоренностей сторон требуют от одной из сторон осуществления действий в будущем (например, передать актив в рамках реализации кол-опциона, подписать новый устав ООО, перезаключить предварительный договор на новый срок). При отсутствии доброй воли такой стороны или безотзывной доверенности реализация этих договоренностей может быть проблематичной. Сегодня безотзывную доверенность на Украине можно выдавать только в сфере строительства: предусмотрено право застройщика предоставлять управляющему строительством безотзывную доверенность на право делегирования третьим лицам функций застройщика.

Внедрение необходимо

В первую очередь внедрение вышеописанных инструментов является важным залогом на пути развития гражданского законодательства Украины, регулирующего сложные корпоративные сделки. Очевидно, что внедрение данных инструментов потребует внесения значительных изменений в действующее законодательство и может быть довольно длительным по времени процессом. Однако несомненно, что после их имплементации украинское право позволит сторонам более гибко регулировать отношения между собой без необходимости использования иностранного права.

НЕЧАЕВ Юрий — юрист ЮФ «Авеллум Партнерс», г. Киев,

РОМАНЧУК Андрей — юрист ЮФ «Авеллум Партнерс», г. Киев