В этом году около 150 участников из десяти стран мира в очередной раз получили возможность не только обсудить проблемные вопросы международного арбитража, наладить коммуникативные связи с коллегами из других стран, но и ознакомиться с мировыми тенденциями в этой сфере.

Открывая мероприятие, Ирина Назарова, программный координатор конференции, управляющий партнер ЮФ ENGARDE, отметила, что за пять лет был пройден долгий и порой сложный путь, но, безусловно, следует двигаться дальше, следить за мировыми тенденциями, находить еще более интересные темы и привлекать для участия новых спикеров.

Также уже традиционно с приветственным словом выступил Алексей Филатов, заместитель главы Администрации Президента Украины. «Я помню, как в прошлом году говорил о том, что Украина проходит большие испытания, но еще большие испытания ждут нас впереди», — подчеркнул он, выделив основные задачи, которые предстоит решить в первую очередь. Первая — это судебная реформа, в рамках которой следует менять правила во многих направлениях. Но если изменения законодательства вполне реальны, то наибольшую проблему представляет сложность процесса смены людей и изменения менталитета. Вторая — искоренение коррупции.

Именно этим вопросам и была посвящена первая сессия конференции, в ходе которой участники смогли услышать рекомендации по эффективной борьбе с коррупцией, проанализировать сложные вопросы, возникающие в арбитражных спорах, и даже узнать о причинах присутствия коррупционного элемента в ряде стран.

Коррупционный запрос

Тема коррупции, безусловно, достаточно сложна. Именно на этом акцентировал внимание модератор сессии«Дела о коррупции» Джо Тирадо, партнер Winston Strauwn (Великобритания), открывая сессию. «Необходимо понимать, как с данным явлением следует бороться, поскольку это очень сильно отражается на экономической эффективности», — отметил он.

Если бизнес примет решение не давать взятки, увеличится ли его прибыль? Рекомендации по этому вопросу предоставил участникам Макс Бургер-Счеидлин, исполняющий директор ICC в Австрии. В частности, на многие факторы, влияющие на ведение бизнеса, как считает докладчик, стоит смотреть в долгосрочной перспективе. Коррупционная же составляющая, по его мнению, носит краткосрочный характер.

«Должен сказать, что уровень коррупции в мире снижается. Уже известны случаи, когда корпорации с мировым именем прекращают сотрудничество с поставщиками, которые подозреваются в коррупции», — подчеркнул иностранный гость.

Фактор коррупции с позиции отношений контрагента и инвестора проанализировал Эрхард Бьом, партнер Baier Attorneys at Law (Австрия). В частности, он рассказал о схемах рассмотрения арбитрами споров между контрагентами и инвесторами, в которых присутствует коррупционная составляющая. «Сегодня можно наблюдать в этой категории дел нежелание говорить о коррупции открыто, поскольку это ведет к большим рискам снижения экономической стабильности того или иного государства», — отметил он.

Вопросы обоснования и оправдания присутствия коррупционной составляющей осветил Джеймс Фримен, советник Allen & Overy (Великобритания). «Национальное законодательство или местные обычаи, которые, например, предусматривают законность оплаты разного рода услуг, в случае рассмотрения арбитражного спора не всегда могут быть приняты как оправдание коррупционных действий ввиду несоответствия их международным стандартам», — отметил он.

В праве применить

Аспекты транснационального и национального порядка, принцип автономии воли сторон, императивность норм и ряд других вопросов участники смогли обсудить в рамках второй сессии конференции.

Кроме того, международным экспертам представилась уникальная возможность ознакомиться с практикой украинских судов о признании иностранных арбитражных решений. Со специальным докладом на эту тему выступила Елена Евтушенко, судья Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел. Как отметила докладчик, процесс признания решений иностранных арбитражей и Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Украины фактически начался с 1994 года, а данная категория дел тогда рассматривалась судами апелляционной инстанции. «Наши законодатели сделали большую ошибку, изменив порядок рассмотрения дел о признании иностранных арбитражных решений, наделив суды первой инстанции этим правом», — уверена г-жа Евтушенко. В большинстве стран данная категория дел рассматривается либо высшими судами, либо апелляционной инстанцией.

По мнению судьи, на Украине фактически действует четырехзвенная система пересмотра решений судов первой инстанции.

Также Елена Евтушенко рассказала об основных основаниях для отказа в удовлетворении ходатайства о признании решений иностранных судов, об ошибках, которые совершают стороны при заключении соответствующего договора, и о порядке рассмотрения дела в иностранном арбитраже с точки зрения законодательства.

Влиянию публичного порядка на признание и приведение в исполнение решений национальными судами был посвящен доклад Галины Зуковой, юриста White & Case (Франция). В ходе своего выступления г-жа Зукова подчеркнула, что четкого определения понятия публичного порядка сегодня нет, но именно несоответствие  такому порядку может стать условием для отсрочки или отказа в приведении в исполнение решения международного арбитража. В то же время во Франции при разрешении такой категории дел, где одна сторона настаивает на нарушении публичного порядка, суды очень узко рассматривают этот вопрос. Так, практически во всех подобных делах суды признавали решения международных судов.

Аспекты автономии воли сторон как ключевого принципа арбитража проанализировал Всеволод Волков, партнер МЮФ Integrites. В частности, он рассказал о выборе законодательства на уровне международных судов, обратив внимание участников на следующее: если стороны четко определились с выбором права, которым будут регулироваться их отношения, это следует учитывать и судам, и трибуналам независимо от того, где будет рассмотрен спор. Кроме того, по словам г-на Волкова, бывают случаи, когда выбор законодательства не обозначен, и тогда у трибунала есть возможность самостоятельно определить, законодательство какого государства следует применять при рассмотрении спора.

Павел Белоусов, советник ЮФ Aequo, в своем докладе акцентировал внимание на том, как применение обязательных правил понимают клиенты и арбитраж. «Обязательные правила — это те, которые включены в государственную политику, и те, которые ограничивают автономность сторон», — отметил г-н Белоусов.

В ходе конференции участники смогли обсудить вопросы, связанные с доказательствами, полученными недобросовестным путем, и последствия для стороны при непредоставлении доказательств.

Так, рассказывая о порядке рассмотрения доказательств, полученных недобросовестно или вследствие коррупционных действий, Скотт Весел, советник Three Crowns (Великобритания), подчеркнул, что юрист не должен забывать о последствиях и возможных санкциях для клиента в случае предоставления такого рода доказательств. Кроме того, он напомнил об основных этических принципах  рассмотрения арбитражных дел.

Продолжил тему доказывания и предоставления доказательств Саймон Гринберг, партнер Clifford Chance (Франция).

Гибкий риск

После обеденного перерыва участники заслушали специальный доклад доктора Антона Баера, президента Венского международного арбитражного центра (Австрия). Поделившись личным опытом, он отметил, что 30 лет назад впервые столкнулся с арбитражем. Примечательной чертой того времени была лаконичность арбитражных правил, а также гибкость процедур: стороны разбирательства и арбитры были вольны определять многие моменты. За последнее время арбитраж заметно формализовался и регулируется также огромным количеством актов рекомендательного характера, например руководствами (guidelines). Следование им может удлинить или сорвать разрешение спора. Рекомендации разных организаций могут вступать в противоречие друг с другом. По словам спикера, эти рекомендации не могут охватить все спорные вопросы, возникающие в ходе арбитража, но если бы такой момент наступил, то арбитраж мог бы стать менее гибким. В таком случае международное арбитражное сообщество будет лишено потребности думать и вырабатывать свою позицию. Он отметил тенденцию к стремлению государств ЕС все больше контролировать арбитраж и превратить его в подобие государственных судов, а также призвал украинских юристов защищать независимость арбитража.

После доклада г-на Баера состоялась третья сессия «Дилемма доказывания», модератором которой выступил партнер ЮБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и Партнеры» Маркиян Ключковский. Первый выступающий — Нильс Шмидт-Арендтс, партнер Hanefeld Rechtsanwalte (Германия), рассказал о допустимой грани между пассивностью и беспристрастностью арбитра. Он назвал случаи, когда арбитру необходимо  придерживаться активной позиции в установлении фактов. Речь шла о гипотетическом случае, когда обе стороны арбитражного разбирательства ссылаются на заключение «своих» экспертов. В таком случае арбитр мог бы обратиться к третьему эксперту. Арбитр вправе заняться установлением фактов и в ситуации, когда обе стороны не отрицают одних и тех же обстоятельств.

В своем докладе, посвященном бремени доказывания, Маркиян Ключковский упомянул, что обвинение в коррупции, как правило, имеет высокий порог доказывания в арбитраже. Александр Волков, юрист ЮБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и Партнеры» (Украина), отметил, что по законодательству США, если арбитру становятся известны факты мошенничества или взяточничества какой-либо стороны процесса, то он не обязан об этом сообщать правоохранительным органам. Но если стороны используют арбитраж как часть преступной схемы (например, для отмывания денег), то он будет нести ответственность за сокрытие такого факта. На вопрос, нужно ли определить стандарт доказывания при обвинениях в коррупции, докладчик ответил отрицательно: отсутствие стандарта позволит арбитрам находить решение, уместное для каждой отдельной ситуации.

Партнер Squire Patton Boggs (Великобритания) Кэрол Велу уделила внимание применению в арбитраже косвенных  доказательств. При рассмотрении вопроса о коррупции в арбитраже должны учитываться как конкретные факты дела, так и общий уровень риска коррупции (факт коррупции будет легче доказать в тех странах, где существует высокий уровень восприятия коррупции по рейтингу Transparency International).

Санкционный список

Первый день конференции завершился секцией «Санкции и последствия». Модератор Евгений Кубко, старший партнер, президент ЮФ «Салком», в начале ее проведения уточнил, что доклады имеют прямое отношение к ситуации с санкциями Европейского Союза по отношению к Российской Федерации в связи с аннексией Крыма. Вопрос стал актуальным в свете того, что на европейские арбитражные институты распространяется регулирование ЕС как на организации, оказывающие определенные услуги. По действующим правилам, арбитраж вынужден обращаться за разрешением на проведение разбирательства и администрирование дела в том случае, если одним из участников спора является компания из санкционного списка.

Юрист ЮФ «Астерс» Анна Ткачева посвятила свой доклад санкциям, их видам, а также их влиянию на юрисдикцию арбитража. Так, среди санкций выделяют дипломатические, экономические (ограничения на экспорт, хозяйственные операции, финансирование) и пр. Основанием для их введения могут быть соображения безопасности или нарушение определенным государством международно-правовых норм. Партнер CMS Cameron McKenna Ольга Ворожбит рассказала, в какой мере санкции влияют на арбитрабельность споров. Сообщалось, что Швейцария придерживается нейтралитета в отношении санкций.

Партнер Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP (Великобритания) Кристиан Мур затронул вопрос, должны ли арбитражные институты применять санкции ЕС против РФ. Однозначного ответа здесь нет. В разъяснениях Международного арбитражного суда при Международной торговой палате (ICC) указано, что санкции не будут оказывать существенного влияния на арбитраж с  участием российских компаний. Хотя следует отметить, что при этом все же возникают определенные административные издержки (необходимость российским компаниям соблюдать дополнительные процедуры, например, доказывать, что они не принадлежат государству). Тем не менее из-за усиливающейся политизации ситуации российские компании с целью арбитражного рассмотрения споров стали обращаться в Азию. Говорится, что в последнее время Сингапур и Гонконг все чаще исполняют роль арбитражных площадок (так, все большую популярность приобретает гонконгский арбитраж HKIAC). Административные издержки в этом регионе ниже, институты все больше привлекают русскоязычных специалистов. По словам г-на Мура, при заключении новых контрактов компании должны учитывать преимущества рассмотрения споров в Европе и Азии и в соответствии с этим определять, в каком месте будут рассматриваться возможные споры. Европейские площадки являются более устоявшимися и привычными для бизнеса, добавил он.

Юристы продолжили вечер в компании коллег на торжественном приеме, состоявшемся в здании Дипломатической академии МИД.

Ожидания инвестора

Второй день конференции начался с бизнес-завтрака на тему «Признание и приведение в исполнение решений украинских судов на Кипре и применение обеспечительных мер по кипрскому законодательству». В непринужденной обстановке юристы побеседовали с Сотерисом Питтасом, управляющим директором Soteris Pittas & Co LLC (Кипр), и Евгением Блиновым, руководителем практики международного арбитража и разрешения споров МЮГ AstapovLawyers, модератором мероприятия.

Первая сессия была посвящена актуальному для украинского и международного делового сообщества вопросу инвестиционного климата. Эксперты констатировали, что многие инвесторы готовы помогать Украине как стране, нуждающейся в поддержке в связи с агрессией РФ. Однако реформы происходят не настолько быстро, как хотелось бы инвесторам.

Из положительных моментов Маркиян Мальский, партнер АО Arzinger, отметил преобразования в сфере экономики и правоохранительной системе. По его словам, близится очередная волна инвестиций. Многие компании инвестируют в экономику Украины из-за недорогой рабочей силы, большого потенциала приватизации, географической близости к ЕС. Кроме того, на имидж страны позитивно влияет то, что профессионалы из бизнес-сферы оставили карьеру ради государственной службы. Как сообщил докладчик, Украина прошла критическую точку ситуации на востоке страны.

В то же время Матиас Волькевич, главный юридический советник Wintershall Holding GmbH (Германия), высказал ряд критических замечаний. В частности, заявил о сохраняющемся уровне коррупции. Бизнесмены вынуждены осуществлять «дополнительные платежи» чиновникам. «Политическая ситуация стабилизировалась, но коррупция осталась», — заявила юрист Lalive (Швейцария) Лоуренс Понти.

В своем выступлении г-жа Понти рассказала о трудностях переходного периода на пути к построению рыночной экономики, коснувшись опыта Румынии и других стран. Она подчеркнула, что часто достижение согласия не означает заключения договора с чиновниками. Она советовала инвесторам избегать коррумпированных политиков. Причина не только в этической составляющей, но и в прагматической — рано или поздно они уйдут из власти и бизнес останется ни с чем.

Проблемным для Украины вопросом, как отметила Ирина Тимчишин, партнер Bryan Cave (Великобритания), остается перспектива исков инвесторов об экспроприации. Есть по крайней мере один иск, мотивированный тем, что украинские власти не защитили активы на оккупированной сепаратистами территории. Известны примеры, когда инвесторы просили правительство предпринять шаги в этом направлении, но никакие меры приняты не были. При этом г-жа Тимчишин не исключает, что подобные споры будут урегулированы мирно.

Внимание на старт

Рекомендации украинскому бизнесу по осуществлению инвестиций за рубежом юристы предоставили в ходе второй сессии «Правильное инвестирование — рассуждения в начале проекта». Мария Костицкая, партнер Winston & Strawn (Франция), рассказала о двусторонних договорах о защите инвестиций. Если украинский инвестор желает инвестировать в нефтегазовую отрасль такой страны, как, допустим, Нигерия, то следует учитывать, что между Украиной и Нигерией нет соответствующего двустороннего соглашения. Следовательно, для украинского инвестора нет и гарантий защиты от экспроприации, и возможности рассмотрения спора в арбитраже. Но, к примеру, украинские инвесторы могут создать голландскую холдинговую компанию и достичь своей цели, поскольку такое соглашение между Нидерландами и Нигерией заключено. Инвесторы обязаны на начальном этапе проекта знать, существует ли соглашение о защите инвестиций в принимающей стране. В данном аспекте важным представляется решение по делу «Mobil против Венесуэлы», которым констатировано злоупотребление договором о защите инвестиций. Компания может оспаривать те действия государства, которые имели место после заключения договора о защите инвестиций. Таким образом, нельзя ссылаться на инвестиционное соглашение, жалуясь на действия государства, осуществленные до начала действия такого соглашения.

«Золотым стандартом» двусторонних соглашений о защите инвестиций назвал Нидерланды следующий спикер — Джеймс Бойкин, партнер Hughes Hubbard & Reed LLP (США). Возможно, налогообложение в Нидерландах и не самое низкое, но инвестор защищен от резкого изменения государственной политики. На практике одним из наиболее деструктивных инструментов политики он назвал повышение налогов. Докладчик рекомендовал воздержаться от инвестирования в страну, если договор о защите инвестиций не содержит арбитражной оговорки. Если имеются ограничения в арбитражной оговорке — решение об инвестировании тоже лучше не принимать.

Дитрих Штиллер, партнер Clifford Chance (Германия), рассказал о принципе реализации инфраструктурных проектов на основе государственно-частного партнерства. В долгосрочных проектах особенно важно, чтобы политика властей не менялась долгое время. По его словам, если контракт выглядит слишком хорошим, то не исключена вероятность существования «подводных камней». Например, со сменой правительства договор может быть пересмотрен.

Финансовый момент

Тема коррупции настолько сложна и разнообразна, что участники конференции часть своего времени уделили обзору прецедентного права в аспекте коррупции в арбитраже. С такой темой выступил Владимир Хвалей, партнер Baker & McKenzie, вице-президент Международного арбитражного суда ICC (Россия), рассказав о трех громких делах, в которых с одной стороны участвовало государство, а с другой — крупная международная компания.

«Иногда факты мошенничества и взяточничества обнаруживаются намного позже, но в большинстве случаев последствия их обнаружения оказываются очень болезненными с финансовой стороны для тех компаний, которые в таких процессах участвовали», — подчеркнул докладчик.

Финансовые аспекты инвестиционного арбитража с точки зрения субсидирования третьими лицами сторон, которые не имеют средств для покрытия судебных издержек, проанализировала модератор сессии Анна Жубен-Брет, адвокат адвокатского бюро «Жубен-Брет» (Франция), отметив, что финансирование третьими лицами — достаточно новая тенденция, поэтому у сторон и арбитров возникает много вопросов.

В свою очередь Сьюзан Дан, председатель Судебного департамента Harbour Litigation Funding Limited (Великобритания), выразила уверенность, что мир однозначно движется к тому, чтобы разрешить финансирование третьими сторонами, поскольку арбитражные центры вряд ли будут трудоспособными без такой практики.

Рекомендации по привлечению финансистов в этом вопросе предоставил Занис Маврогордато, барристер 20 Essex Street (Великобритания). В частности, прежде чем обращаться за финансированием он советует собрать юридическую команду, вызывающую доверие, а также подготовить мнение команды по делу либо проект иска.

В то же время Стефан Джагуш, партнер Quinn Emanuel Urquhart & Sullivan (Великобритания), напомнил, что степень контроля над арбитражным процессом со стороны финансистов, как правило, определяется в договоре, условиям которого и должны следовать стороны. Кроме того, заменить юристов в процессе без согласования не удастся, поскольку решение о предоставлении финансирования в первую очередь зависит от квалифицированной команды юристов.

Далее спикеры озвучили аспекты начисления пени до и после принятия решений по делу и рассказали о нюансах исполнения арбитражных решений.

В завершение конференции Маркиян Ключковский, партнер ЮБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и Партнеры», подчеркнул, что развитие украинской арбитражной практики, к сожалению, пока еще находится в руках правительства.

В свою очередь Матиас Волькевич порекомендовал украинским коллегам продолжать свою миссию, выступая послами верховенства права на Украине.