Обеспечение энергетической безопасности — одна из первостепенных задач государства. Однако объявленная правительством реформа рынка энергетики подразумевает не только синхронизацию украинского законодательства с европейским, но и создание комфортных условий для инвесторов.

Почему игроки энергорынка сегодня не спешат инвестировать в украинский топливно-энергетический комплекс, с чем связаны особенности споров в этой сфере, а также какие инструменты могут быть востребованы для возврата крымских энергетических активов, рассказала управляющий партнер юридической группы LCF Анна Огренчук.

 

— Инвесторам украинский рынок энергетики интересен прежде всего в сфере нефте- и газодобычи. С какими трудностями сталкиваются участники при выходе на этот рынок?

— Иностранный инвестор активно интересовался этим рынком еще лет пять назад, сейчас он гораздо сдержаннее в своих желаниях инвестировать в украинский топливно-энергетический сектор. Связано это не только с общим падением инвестиций в глобальной нефтяной отрасли. Так, объем падения, по оценкам OPEC, к концу 2015 года составит 22 %. На Украине же существует целый ряд собственных проблем, которые попросту отпугивают инвесторов. Наиболее болезненным для иностранного капитала является увеличение размера ренты, которая сейчас составляет от 55 до 70 %. Увеличение размера ренты в 2014 году вместо ожидаемого правительством роста поступлений в бюджет привело к обвалу объемов добычи в отрасли и у частных добывающих компаний, и в сфере государственной добычи. А ряд инвесторов, например британская нефтегазовая компания JKX Oil & Gas Plc, обратились с исками к Украине в Стокгольмский арбитраж, мотивируя их неоднократным изменением ренты по инициативе государства. Нужно сказать, что правительством предложены соответствующие изменения в регуляторные акты, и с октября 2016 года планируется снижение ренты до 29 %. На втором месте остается непрозрачность, отсутствие равенства на нефтегазовом рынке, проблемы его инфраструктуры, несовершенство законодательного регулирования и, что скрывать, непредсказуемость судебной практики в спорах об исполнении договоров, стороной в которых является государство. Немаловажным фактором является и отсутствие независимости регулятора отрасли. Так, выдача и аннулирование специальных разрешений на добычу по-прежнему регулируются «ручным» способом.

Подобные особенности национального бизнеса не могут не отталкивать инвесторов. Наша фирма уже не первый год выступает юридическим советником иностранных компаний, инвестировавших в нефтегазовую отрасль Украины: «Кувейт Енерджи» (ООО «Арабский энергетический альянс ЮЕЙ»), «Карпатски петролеум Корпорейшн» (ООО «Укркарпатойл»), «Арес Системс Лтд И Ариана Бизнес Лимитед» (ООО «Укрнефтебурение») и др. За этот период 90 % наших услуг приходится на сопровождение судебных споров в хозяйственных и административных юрисдикциях, исполнение договоров, обжалование решений регулятора относительно специальных разрешений.

 

— Какие защитные меры применяют игроки рынка, чтобы обезопасить себя в будущем?

— Ранее правоотношения инвесторов с государством оформлялись в рамках договоров о совместной деятельности (СД) и договоров о разделе продукции (СРП). При этом в силу большей диспозитивности ряду инвесторов был более интересен вариант сотрудничества с применением института СД. Однако в настоящее время эта форма государственно-частного партнерства практически вытеснена в связи с неблагоприятными условиями налогообложения и законодательными ограничениями деятельности. Так, в настоящее время правительство активно вытесняет СД, преобразуя существующие партнерства в СРП, также ожидается внесение изменений в Закон Украины «О соглашениях о разделе продукции».

Крупные иностранные компании пытаются обезопасить себя, заключая с правительством соглашения о разделе продукции. Впрочем, оценить эффективность данного инструмента пока сложно. Так, после подписания украинским правительством СРП с Chevron и Shell менее чем через два года оба энергогиганта вышли из проектов, что стало ощутимым ударом по репутации Украины.

 

— В каких арбитражных институтах происходит рассмотрение энергетических споров? С чем это связано?

— Украинское общество переживает кризис доверия к украинской судебной власти. Накопившиеся проблемы не могли не отразиться на доверии инвесторов к национальным судам. Иностранные инвесторы также не настроены отдавать крупные споры на рассмотрение Международного коммерческого арбитражного суда  при Торгово-промышленной палате Украины. Данный арбитражный институт так и не сумел завоевать доверие инвесторов.

В подавляющем большинстве соглашений отрасли стороны регулируют отношения либо английским правом, включая в договоры арбитражные оговорки о выборе подсудности Лондонского или Стокгольмского арбитража, либо, не уходя от украинского права, местом рассмотрения споров выбирают эти авторитетные арбитражи. Именно эти суды пользуются беспрецедентным доверием бизнеса. В настоящее время также обсуждается возможность создания наднационального суда в сфере энергетики, который будет действовать по процедурам, схожим с процедурами Евросуда, что позволит активно внедрять стандарты Энергетического сообщества, ускорит реформирование отрасли и позволит вернуть доверие иностранных инвесторов.

 

— Но ведь ключевым условием для привлечения инвестиций является дерегуляция энергорынка. В какой степени принятие парламентом целого ряда законов повлияет на ситуацию?

— Напомню, что, согласно протоколу о присоединении Украины к Договору об основании Энергетического сообщества, Директиву 2003/55/ЕС относительно общих правил для внутреннего рынка природного газа следовало имплементировать до 1 января 2012 года. В июле 2009 года Директивой 2009/73/ЕС были установлены новые правила для внутреннего рынка природного газа в рамках европейского сообщества, направленные на разграничение сетей и таких видов деятельности, как производство и поставка (эффективное разграничение). Указанная Директива стала частью Третьего энергопроекта ЕС.

Согласно решению Совета министров Энергетического сообщества D/2011/MC-E-EnC, Украина должна была ввести в свое законодательство большую часть положений Третьего энергопакета, в том числе Директиву 2009/73/ЕС, до 1 января 2015 года.

9 апреля 2015 года Верховный Совет Украины принял Закон «О рынке природного газа», что стало важным этапом внедрения Третьего энергопакета ЕС в части приведения нормативного регулирования рынка природного газа на Украине к европейским стандартам. Закон введен в действие с 1 октября 2015 года.

Данный акт направлен на обеспечение прозрачных и понятных правил игры для иностранных инвесторов, ограничение регулирования цен, уменьшение коррупционной составляющей, распределение полномочий власти. Но полноценно закон сможет заработать после принятия подзаконных нормативных актов и проведения реструктуризации НАК «Нафтогаз».

Своеобразным локомотивом в привлечении инвестиций способно стать внедрение мировых стандартов прозрачности и Инициативы открытости добывающих отраслей (EITI). В частности, в июле этого года Президент подписал Закон № 521-VIII «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно обеспечения прозрачности в добывающих отраслях», который обязывает Кабинет Министров Украины публиковать информацию об общегосударственных и муниципальных налогах, сборах и прочих платежах по добывающим отраслям.

 

— В связи с оккупацией РФ Крыма Украина потеряла и активы, и доступ к месторождениям на шельфе полуострова. Как вы оцениваете перспективы возможных судебных споров с российской стороной?

— Одними из наиболее крупных промышленных объектов, которые утратила Украина в сфере энергетики и нефтегазодобычи, являются активы компании Activ Solar (зеленая энергетика), строительство которых было профинансировано за счет кредитов государственных банков, а также активы государственного АО «Черноморнефтегаз».

Сложность выработки стратегии защиты объясняется беспрецедентным характером потери имущества. Так, экспроприация активов была произведена до присоединения Крыма к РФ фактически самопровозглашенным государством, а само юридическое лицо, созданное на базе таких активов, не приобрело статуса государственного предприятия РФ.

К тому же соглашения о защите инвестиций не предусматривали порядка действий договаривающихся сторон в случае аннексии территорий.

Аналогичная проблема возникает и при применении положений Договора к Энергетической хартии (ДЭХ), членом которой является Украина. Кроме того, как свидетельствует прецедент по делу ЮКОСа, РФ была признана Арбитражным трибуналом в Гааге виновной стороной в силу положений о временном применении Хартии, несмотря на отсутствие ратификации ДЭХ.

Достаточно перспективным для обоснования правовой позиции является Соглашение между правительством Российской Федерации и Кабинетом Министров Украины о поощрении и взаимной защите инвестиций от 27 ноября 1998 года. На основании именно этого соглашения Ощадбанк и ПриватБанк инициировали споры по вопросу компенсации за утрату имущества в Крыму. Соглашение предусматривает шестимесячную процедуру договорного урегулирования и в дальнейшем инициирование спора в Арбитражном институте Торговой палаты Стокгольма или в арбитраже по Регламенту ЮНСИТРАЛ.

Еще одним перспективным инструментом является решение межгосударственного спора Евросудом, где в настоящее время находятся на рассмотрении три иска Украины к России. Если говорить о сроках рассмотрения таких дел, то не стоит ожидать скорого результата, особенно если речь идет о спорах между государствами.

 

(Беседовал Максим СЫСОЕНКО,

«Юридическая практика»)