Сегодня ІТ-бизнес набирает обороты в развитии, и такая тенденция сохранится еще несколько лет. В связи с возрастающей успешностью ІТ-сектор становится уязвимым, а его защита в силу специфических бизнес-процессов имеет ряд особенностей.

Ахиллесова пята

Главной болевой точкой ІТ-бизнеса являются электронные информационные системы (ЭИС), с изъятием которых в ходе проведения обыска зачастую сталкиваются ІТ-компании.

По общему правилу действует прямой запрет на временное изъятие компьютерной техники (статья 168 Уголовного процессуального кодекса (УПК) Украины). Исключения из правила разрешают изъятие ЭИС в следующих случаях: при необходимости проведения экспертизы; если техническое средство является орудием преступления или приобретено в результате его совершения; когда доступ к ЭИС ограничен паролем.

В случае необходимости получения информации, содержащейся в ЭИС, закон разрешает следователю и прокурору скопировать данные с привлечением специалиста. Вместе с тем отсутствует порядок привлечения такого специалиста, а на практике копирование информации осуществляется крайне редко. И дело не столько в отсутствии технической возможности произвести копирование, сколько в формулировке нормы УПК Украины, которая предоставляет право, а не устанавливает обязанность. Поскольку правоохранители не владеют специальными знаниями в области технологий, указанная формулировка закона предоставляет следователю и прокурору весьма широкие полномочия для изъятия оборудования и передачи его экспертному учреждению.

Кроме того, УПК Украины не дает определения электронной и цифровой техники, терминалов систем связи, банкоматов, серверов и других технических устройств для хранения информации, что иногда провоцирует злоупотребления со стороны отдельных недобросовестных правоохранителей, вследствие чего представители ІТ-рынка несут финансовые и репутационные потери.

Чтобы предотвратить возможные риски, ІТ-бизнесу важно быть готовым к визиту «гостей». В первую очередь необходимо обеспечить наличие правоустанавливающих документов на всю технику, иметь резервные копии важной информации, гарантирующие продолжение работы в случае изъятия электронных информационных систем. Бизнес-процессы должны строиться таким образом, чтобы минимально зависеть от наличия конкретной техники. Имеет значение быстрое и правильное реагирование сотрудников на проведение обыска: привлечение адвоката, видеофиксация, предоставление паролей для доступа и копирования информации.

Соблюдение этих правил увеличит шансы на возврат техники и/или признание незаконными изъятия или протокола обыска как доказательств в целом.

Отдельным пунктом хотелось бы отметить дополнительную нагрузку на IT- компании, на которых распространяется действие Генерального регламента о защите данных (GDPR). Таким компаниям не обойтись без проведения аудита политики конфиденциальности и внедрении оптимальных решений с целью недопущения привлечения к ответственности за несоответствие GDPR, что, в свою очередь, также является услугой по защите бизнеса в ее широком понимании.

Защита программного продукта

Следующий специфический аспект защиты ІТ-бизнеса связан с охраной авторского права и смежных прав, так как ІТ вплотную связаны с результатами интеллектуальной деятельности человека.

Для возникновения авторского права достаточно создать объект авторского права и отобразить его на материальном носителе. Регистрация права интеллектуальной собственности необходима для вступления в хозяйственные отношения, подписания договоров, признания соавторства и распределения доли каждого автора в создании определенного объекта.

Напомним, что с 2017 года законом закреплена процедура по блокированию незаконного контента (notice and take down). Обратиться с заявлением о прекращении нарушения авторских прав в сети интернет, по сути, можно исключительно через адвоката (статья 52¹ Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах»).

В случае защиты имущественных и неимущественных прав в судебном порядке важно правильно определить, каким образом осуществлялось неправомерное использование объекта интеллектуальной собственности во Всемирной паутине, продолжительность и объем нарушений, а также предоставить в суд соответствующие доказательства.

Определить нарушителя прав интеллектуальной собственности бывает сложно, так как сведения о физическом лице — пользователе домена, как правило, закрыты. Провайдеры же, в свою очередь, готовы отвечать лишь на запросы суда или правоохранительных органов. Отступление от абсолютной охраны персональных данных в случае реального нарушения регистратором исключительных прав осуществляется путем обеспечения или истребования доказательств в судебном порядке.

Особенность программного продукта в том, что он всегда имеет две составляющие: внутреннее наполнение (идея, определенные способы и процессы) и внешнюю (материальную) форму. При этом Закон Украины «Об авторском праве и смежных правах» отождествляет компьютерную программу с литературным произведением, где, по нашему мнению, защищается форма, а не содержание. То есть основа продукта часто остается вне зоны правового регулирования. Достаточно поменять «обертку», вложив в нее ту же «конфетку», дабы избежать ответственности за нарушение авторских прав.

Для крупных игроков ІТ-рынка можно предложить защиту программного продукта, как изобретения или полезной модели. В таком случае необходимо учитывать соответствие программы условиям «промышленной пригодности», длительность и высокую стоимость процесса.

На практике при осуществлении защиты ІТ-бизнеса в рамках норм права интеллектуальной собственности адвокатам приходится не только отстаивать авторские права, но и бороться с пробелами в законодательстве. В силу стремительного развития технологий нормативная база охраны прав интеллектуальной собственности явно устарела и часто не содержит действенных правовых инструментов для защиты авторских и смежных прав, распространяемых через интернет.

Организация труда

Как известно, IT-сектор при организации своей деятельности активно привлекает физических лиц — предпринимателей (ФЛП), что обуславливает риск признания гражданско-правовой сделки между ФЛП и юридическим лицом трудовым договором. Риск повысился после опубликования Министерством социальной политики Украины законопроекта, определяющего признаки и порядок установления факта наличия трудовых отношений с ФЛП. К стандартным признакам добавили следующий: выплата вознаграждения за оказанные услуги или выполненные работы является единственным источником доходов или составляет не менее 75% от совокупного дохода за шесть календарных месяцев. При наличии в отношениях между компанией и подрядчиком одновременно трех и более признаков такие отношения будут иметь характер трудовых. А признать их такими может государственный инспектор труда.

Если указанный законопроект будет принят, его нормы могут стать еще одним способом давления на бизнес, в частности на IT-индустрию, которая сегодня предоставляет Украине возможность экономического развития.

Бесспорно, обеспечить устойчивый экономический рост Украины невозможно без создания надлежащих условий для ведения свободной хозяйственной деятельности. И как бы парадоксально это ни звучало, одной из составляющих звеньев защиты бизнеса является действенность защитных механизмов предпринимательской деятельности от самого государства.

ДОБРОЧИНСКАЯ Анастасия — старший партнер ЮК PRAVO GARANT, г. Киев

КОММЕНТАРИИ

Фиксировать нарушения

Борис КАРАСЬ, адвокат АФ «Грамацкий и Партнеры», к.ю.н.

Как следует из пункта 1.11.6. Инструкции об организации проведения негласных следственных (розыскных) действий и использования их результатов в уголовном производстве, снятием информации с ЭИС является в том числе и сбор информации, содержащейся на компьютерной технике. Таким образом, если в ходе обыска возникает необходимость получения информации с компьютера, следователь должен ее скопировать. Но если доступ к компьютеру ограничен, например, паролем, его могут изъять. Нужно запротоколировать (в том числе и посредством видеозаписи) предложение сделать копию информации и обратить внимание понятых на то, что доступ не ограничен паролями. Как правило, это никак не влияет на решение изъять технику, но повышает шансы на успешное обжалование таких действий в суде. Если же следователь решит сделать копию информации, то, исходя из части 2 статьи 168 УПК Украины, он должен привлечь специалиста. В какой форме это будет сделано, не столь важно (УПК Украины порядок не определяет), важен сам факт присутствия специалиста, которого, как правило, никто не привлекает. Поэтому, если следователь самостоятельно скопировал информацию с компьютерной техники, допустимость таких доказательств также можно ставить под сомнение.

Обеспечить неразглашение

Эдуард ТРЕГУБОВ, партнер ЮФ «Салком», адвокат, к.ю.н.

Абстрактная идея как таковая действительно не является объектом права интеллектуальной собственности, который можно юридически защитить. Если группа программистов решила создать приложение для распознания различных видов растений, невозможно запретить другой группе программистов создать свое приложение, которое будет выполнять те же функции.

Но это не значит, что защищать форму не имеет смысла. Защита кода как литературного произведения по крайней мере может предотвратить банальное копирование. Также можно попытаться получить патент на полезную модель, доказывая уникальность способа или процесса использования, новизну технического решения. Однако стоит учитывать, что даже с наличием такого патента нет гарантий его отмены в дальнейшем (подобное происходило даже с патентами крупнейших мировых технологических компаний).

Нередко воровство идей происходит внутри группы, работающей над проектом. Риски возникновения таких случаев можно снизить, заключив договоры о неразглашении.