Относительно молодой для Украины институт трансфертного ценообразования (ТЦО) подвергся очередным радикальным изменениям. 28 декабря 2014 года был принят правительственный Закон о внесении изменений в Налоговый кодекс Украины относительно усовершенствования налогового контроля за трансфертным ценообразованием. Законодательство в целом ужесточилось, однако эксперты не пришли к единому мнению, насколько это повлияет на уклонение от налогообложения и ведение бизнеса.

Связаны одной целью

В целом заметно, что статья 39 Налогового кодекса Украины допускает применение оценочных категорий (которые должны обосновываться фискальными органами). Многие критерии не являются исключительными: например, помимо четко определенных в арифметическом выражении критериев, могут использоваться и другие.

Существенно изменились критерии определения связанных лиц. Связанность имеет место в случаях, если: одно и то же юридическое или физическое лицо принимает решение о назначении (избрании) единоличных исполнительных органов каждого из таких юрлиц; одно и то же юридическое или физическое лицо принимает решение о назначении минимум 50 % состава коллегиального исполнительного органа или наблюдательного совета каждого из юрлиц; по крайней мере 50 % состава коллегиального исполнительного органа и/или наблюдательного совета каждого такого юридического лица составляют одни и те же физические лица; единоличные исполнительные органы таких юридических лиц назначены по решению одного и того же лица. Добавлен и новый критерий: сумма всех кредитов, возвратной финансовой помощи от одного юридического лица и/или кредитов (займов), гарантированных одним юридическим лицом, в отношении другого юридического лица превышает сумму собственного капитала более чем в 3,5 раза.

Список критериев не является исчерпывающим. Государственная фискальная служба в судебном порядке может доказать на основе фактов и обстоятельств, что одно лицо осуществляло практический контроль за бизнес-решениями определенного юридического лица.

Объем налогооблагаемой прибыли, полученной плательщиком налога, который принимает участие в одной или более контролируемых операциях, будет считаться соответствующим принципу «вытянутой руки», если условия указанных операций не отличаются от условий, применяемых между несвязанными лицами в сопоставимых неконтролируемых операциях. Если условия хотя бы в одной контролируемой сделке не соответствуют принципу «вытянутой руки», прибыль, начисленная налогоплательщику в условиях контролируемой операции, включается в налогооблагаемый доход плательщика налога.

Не офшором единым

Контролируемыми операциями считаются, в частности, хозоперации, влияющие на объект налогообложения сторон таких операций, осуществляемых налогоплательщиками со связанными лицами — резидентами, если одно из которых задекларировало отрицательное значение объекта налогообложения по налогу на прибыль за предыдущий налоговый (отчетный) год, применяет пониженную ставку налога, освобождено от налогообложения или доходы которого не учитываются или учитываются частично при налогообложении, имеет постоянное иностранное представительство за рубежом. Сюда относятся и операции, одной из сторон которых является нерезидент, зарегистрированный на территории, включенной в перечень государств, утвержденный правительством. При этом, согласно новой редакции Налогового кодекса, к офшорным зонам будут отнесены не только государства и территории, где ставка налога на прибыль ниже украинской на пять и более процентных пунктов, но и государства, не раскрывающие в публичном доступе информацию о структуре собственности юридических лиц, а также государства, с которыми Украина не заключила международные договоры с положениями об обмене информацией.

Также одновременно должны соблюдаться следующие условия: общий объем дохода налогоплательщика и/или его связанных лиц от всех видов деятельности, учитываемый при определении объекта обложения налогом на прибыль, превышает 20 млн грн в год; объем группы таких хозопераций налогоплательщика и/или его связанных лиц с одним контрагентом превышает 1 млн грн (без учета НДС) или 3 % дохода, учитываемого при определении объекта обложения налогом на прибыль предприятий, налогоплательщика в год.

Закон в новой редакции содержит нормы, на основании которых осуществляется выбор стороны, для которой проверяется показатель в соответствии с выбранным методом ТЦО («исследуемая сторона»).

Пункты контроля

В случае если поданная налогоплательщиком документация по трансфертному ценообразованию не содержит информации в нужном объеме или надлежащего обоснования соответствия условий контролируемой операции принципу «вытянутой руки», фискальная служба направляет такому налогоплательщику запрос с требованием дополнительно подать в течение десяти дней соответствующую информацию.

Налоговый контроль за установлением соответствия условий контролируемых операций принципу «вытянутой руки» осуществляется путем мониторинга и анализа отчетов о контролируемых операциях и документации по трансфертному ценообразованию, любых других информационных источников и путем получения информационных материалов и выводов, в том числе в ходе опросов уполномоченных лиц и/или работников налогоплательщика, а также проведения проверок. К слову, эксперты Главного научно-экспертного управления парламента обратили внимание, что порядок предусмотренного Законом «опроса» не уточняется.

Максимальная продолжительность проверки увеличена с 6 до 18 месяцев (с возможностью продления срока еще на год). При этом снят запрет на одновременную проверку соблюдения других норм законодательства, кроме ТЦО.

В случае применения налогоплательщиком при осуществлении контролируемых операций условий, не соответствующих принципу «вытянутой руки», налогоплательщик вправе самостоятельно произвести корректировку цены контролируемой операции и сумм налоговых обязательств при условии, что это не приведет к уменьшению суммы налога, подлежащей уплате в бюджет.

Существенно увеличиваются штрафы: с плательщика может быть взыскан штраф в размере 1 % от суммы операций, не задекларированных в отчете, но не более 100 размеров минимальной заработной платы за все незадекларированные операции. Также предусмотрен штраф в размере 3 % от суммы операций, по которым не подана документация.

Отменен приоритет официально признанных источников информации (используются «источники, которые являются общедоступными и предоставляют возможность получить более высокий уровень сопоставимости коммерческих и финансовых условий сделки»).

Последствия

Помогут ли изменения достичь поставленных правительством целей? «Украинское налоговое законодательство всегда позволяло эффективно бороться с уклонением от налогообложения, — считает Наталия Дубина, руководитель налогового департамента АО AVER LEX. — Как при разоблачении схем с использованием офшорных компаний, фирм-резидентов стран с низким уровнем налогов, так и при препятствовании деятельности фиктивных фирм налоговые органы всегда имели необходимые механизмы. Но вместе с тем Украина двигалась своим, особым путем, и законодательство применялось избирательно».

Все зависит от того, как будут «играть» налоговики. До сегодня они делали это плохо, добавляет г-жа Дубина. «Мне кажется, что пора уже вспомнить всем участникам процесса свои права и обязанности: налогоплательщики обязаны платить налоги и имеют право на уважение и защиту своих интересов, а налоговики — выполнять свои обязанности по контролю за полнотой и правильностью начисления и уплаты налогов в бюджет Украины, и для этого они имеют массу прав, — продолжает юрист. — При желании обеих сторон консолидация антагонистов вполне возможна на основе взаимоуважения и сотрудничества». По мнению Натальи Дубины, именно представители государства должны сделать первый шаг, а затем и бизнес пересмотрит свою позицию и изменит приоритеты.

Также юрист уточняет, что до недавних пор действие статьи 39 НК Украины блокировали нормы подраздела 10 переходных положений Кодекса (пункт 21 создавал преференции для предприятий ряда экспортных отраслей). В качестве основной причины называлась проблема определения цены. Как отмечает Наталья Дубина, на Украине давно существуют государственные предприятия, где люди получают зарплату именно за определение уровня цен (например, ГП «Госвнешинформ»). «Это я о том, как защитить интересы бизнеса, если налоговики забудут о рамках своих прав. Так что ничего нового и сложного для крупного бизнеса нет. Не нужно преуменьшать уровень квалификации украинских топ-менеджеров», — резюмирует специалист.

В то же время Андрей Фомичев, адвокат, руководитель практики налогового права АО «Юскутум», выразил мнение, что принятые нормы могут стать реальным механизмом в борьбе с выведением денежных средств и не только в «офшорные берега». «Однако все зависит от дальнейшего развития событий в принятии подзаконных нормативно-правовых актов (своевременное утверждение полного списка товарных бирж) и ведении разъяснительной работы как со стороны фискальной службы, так и со стороны практиков, которые будут первые выявлять пробелы и проблемы», — заявил он «ЮП». Больше серьезных проб­лем с принятыми новыми правилами на первоначальном этапе у бизнеса не будет. Ведь и прошлые нормы было нелегко имплементировать в правовую модель бизнеса. Многие компании взяли в штат специальный персонал по вопросам ТЦО, на Украину приехало немало иностранных специалистов в этой области, организованы школы по вопросам ТЦО. «Поэтому к трудностям бизнес и бизнес-консультанты готовы, как никогда», — резюмирует г-н Фомичев.