Довольно давно реклама стала частью нашего повседневного быта. Несмотря на то что для многих она по-прежнему незваный гость, ее присутствие уже никого не удивляет. Фраза «осточертела эта реклама» произносится сейчас уже совершенно беззлобно, между прочим, для поддержания разговора. Если захотели жить как на Западе — значит, стерпится — слюбится.

Рынок рекламных услуг развивается вширь и ввысь, вкривь и вкось. Одним словом, идет нормальный процесс развития. Работа кипит и подогревает интерес аудитории, заинтересованной в надлежащем правовом урегулировании всех вопросов, связанных с рекламой и ее распространением. Проблем тут более чем достаточно, однако сегодня хотелось бы уделить основное внимание аспектам в области авторского права, невольно проникающим в любой рекламный договор.

ОБЪЕКТЫ АВТОРСКОГО ПРАВА

Размещение рекламных материалов заказчика, безусловно, является услугой. Однако многие зачастую забывают, что, оказывая кому-либо услуги, они вольно или невольно вынуждены использовать: рекламные ролики (аудиовизуальные произведения), эскизы, музыкальные произведения и так далее. Все перечисленные выше произведения, согласно статье 8 Закона «Об авторском праве и смежных правах», являются не чем иным, как объектами авторского права, а это может предельно усложнить любой кажущийся на первый взгляд простым рекламный договор. Итак, очевидно здесь следующее. Рекламный договор должен содержать отдельную статью (или статьи), посвященную авторским правам. Рекламные агентства обычно вписывают в свои типовые договоры подобные статьи. Приведу для примера одну из таких статей, которая, как мне представляется, в том или ином изложении дублируется в абсолютном большинстве рекламных договоров: «Заказчик гарантирует соблюдение прав авторов в отношении предоставленных им Исполнителю для размещения рекламных материалов. Все вопросы, которые могут возникнуть в связи с нарушением авторских прав при использовании рекламных материалов, подлежат урегулированию непосредственно Заказчиком».

На первый взгляд, все складно, и не стоит морочить себе голову чем-либо еще. Попытаемся, однако, проанализировать ситуацию.

ОФОРМЛЕНИЕ АВТОРСКОГО ДОГОВОРА

Мы уже пришли к выводу, что рекламные материалы являются объектами авторского права. Следовательно, избежать применения Закона «Об авторском праве и смежных правах» не удастся. Теперь обратим внимание на статью 31 этого Закона, в которой сказано: «Автор (или иное лицо, которое имеет авторское право) может передать свои имущественные права, указанные в статье 15 настоящего Закона, любому третьему лицу полностью или частично. Передача имущественных прав автора (или иного лица, имеющего авторское право) оформляется авторским договором». Вот так вот, не больше и не меньше — авторским договором.

Когда идет речь о передаче рекламных материалов для размещения, мы подразумеваем их временную передачу, по крайней мере, в девяносто девяти случаях из ста, а это означает, что к нашему случаю имеет отношение авторский договор на право использования произведения. Теперь позволю себе процитировать статью 33 Закона «Об авторском праве и смежных правах»: «Договор на передачу прав на использование произведений считается заключенным, если между сторонами достигнуто согласие по всем основным существенным условиям (срок договора, способ использования произведения, территория, на которую распространяется передаваемое право, размер и порядок выплаты авторского вознаграждения, а также иных условий, если по требованию одной из сторон по ним было достигнуто согласие)».

СОМНЕВАЕШЬСЯ?

Безусловно, нельзя признать весь рекламный договор недействительным на том основании, что в отношении объектов авторского права (рекламных материалов) не были соблюдены условия, обязательные для авторских договоров. Этого нельзя сделать по той причине, что фактически рекламный договор содержит элементы договора на предоставление услуг и элементы авторского договора.

Проблема состоит в том, что правовое основание для использования рекламных материалов может быть поставлено под сомнение. В этом случае рекламное агентство оказывается в двусмысленной ситуации: оно фактически не имеет права разрешать или запрещать третьим лицам использование рекламных материалов, но вынуждено это делать. Следовательно, заказчик, с одной стороны, требует от агентства исполнения услуг по договору, а с другой — не дает агентству возможности оказаться в правовом поле. Для того чтобы подобная ситуация была устранена, лучше всего включить в рекламный договор все существенные условия авторского договора в отношении рекламных материалов.

АБСУРД ОЧЕВИДЕН

Теперь хотелось бы обратить внимание на следующее. В рекламных договорах, как правило, используется слово «размещение» (рекламных материалов). С точки зрения авторского права это понятие лишено смысла. Если мы ведем речь, к примеру, о размещении рекламных материалов на телевизионном канале, и организация вещания обязуется разместить рекламные материалы, нельзя однозначно определить, кто осуществляет публичное сообщение. Вполне логичным выглядело бы утверждение, что вещательная организация только предоставляет эфирное время, а само публичное сообщение осуществляется рекламным агентством самостоятельно. По крайней мере, нет аргументов, чтобы уверенно утверждать обратное.

К сказанному также стоит добавить, что законодатель запутал ситуацию еще больше. Вот выдержка из определения публичного сообщения: «Публичное сообщение — это передача по согласию субъектов авторского права и (или) смежных прав в эфир …произведений…». Любопытно, не правда ли? Если правообладатель не давал своего согласия, выходит, и публичного сообщения не было, т. е. такое право, как «право публичного сообщения» нарушить вообще нельзя. Публичное сообщение без согласия правообладателя в понимании закона вообще существовать не может, а значит и жаловаться вроде как не на что…

Смысл всего сказанного в том, что это просто констатация ситуации, существующей на сегодняшний день. Механизм работает именно так, как он работает, — без реального учета требований законодательства в области авторского права. Возможно, он еще проработает так годы, а возможно, сломается в одночасье. Пока авторы не выдвигают серьезных претензий к рекламным агентствам по поводу использования их музыки, эскизов и т. д., вряд ли кого-то серьезно обеспокоит проблема авторских прав в мире рекламы. Но стоит посыпаться исковым заявлениям, как все сразу забудут и о дружеских отношениях со своими деловыми партнерами, и о многом другом. Начнется поиск виновных, и надо признать, что в этом случае у рекламных агентств наиболее уязвимая позиция, потому что это именно их обязанность — следить за тем, чтобы вся цепочка авторских прав в отношении рекламных материалов существовала и соответствовала требованиям Закона «Об авторском праве и смежных правах». Время пока позволяет привести все в порядок и наладить отношения на принципиально новом уровне.